En el presente artículo realizaremos algunos comentarios sobre los aportes jurisprudenciales brindados por la Corte Suprema respecto a algunas modalidades del delito de lavado de activos, específicamente a los actos de conversión y transferencia.
De la revisión del Recurso de Nulidad N°2176-2014-Lima se advierte de la acusación fiscal que se le atribuye a dos imputados realizar actos de transferencia y conversión previstos en el artículo 1° de la Ley N°277765, y haberse dedicado a dar curso legal o blanquear el dinero ilícito de otro coimputado que había sido condenado por estar involucrado en actividades relacionadas con el tráfico ilícito de drogas.
Los imputados habrían constituido las empresas L&L y SADENSA adquiriendo diversos bienes inmuebles conforme se aprecia de los documentos incautados, quienes no contaban con respaldo económico financiero para sustentar la compra de los diferentes bienes, habiéndose establecido un desbalance patrimonial que ascendía a la suma de S/. 105,470 soles.
En primer lugar, debemos señalar que los actos de conversión como los de transferencia a pesar de integrar un mismo tipo penal, implican dos distintas conductas en la ejecución del delito de lavado de activos; por esta razón daremos una explicación de manera separada, ubicando a la conversión como a la transferencia en un ámbito temporal y espacial diferente del otro.
Antes de proceder a dar una explicación de las referidas modalidades, es necesario precisar que el delito de lavado de activos se conforma de tres etapas centrales: la etapa de colocación, de intercalación y finalmente integración, para la explicación de las modalidades antes indicadas nos vamos a enfocar en las dos primeras etapas.
En ese sentido, debemos indicar que el acto de conversión se mueve dentro del primer momento o fase del delito de lavado de activos; es decir, en la etapa de colocación, que viene a ser la inserción del dinero, bienes o ganancias que proceden de actividades ilícitas, dentro del sistema financiero o económico. Asimismo, esta fase puede consistir también en el desprendimiento material de sumas de dinero procedentes de un ámbito delictivo que aún no ha ocultado la identidad del titular y que, añadido a eso, por razones de seguridad estos montos sean depositados en instituciones financieras tradicionales o no tradicionales o se los desplace al extranjero o a otro territorio al interior del país para que la acumulación de las cantidades monetarias pase por desapercibido.
Según Prado Saldarriaga, estos actos de conversión contienen todas las formas de movilización primaria de dinero líquido, siempre y cuando ello lo ejecute el que “lava el dinero”. Por ello, no es relevante cuál será el destino del lavado —es decir, de lo convertido—, sino lo que se está por convertir, que siempre ha de tener un origen ilícito, es decir, necesariamente debe contarse con la existencia de una “actividad criminal o delito fuente”.
Por otro lado, el acto de transferencia se mueve dentro de otra etapa del proceso de lavado de activos al que denominamos de intercalación, por cuanto hace referencia a la realización de numerosos actos de traspaso tanto de dinero como de bienes, netamente de origen ilícito con la finalidad de que estos se distancien de su procedencia ilegal. Autores como Páucar Chappa hacen un símil significativo con un “sistema de postas”, por cuanto quienes lavan el dinero lo que pretenden —a través de diversos negocios— es desvincularlos o anular cualquier conexión por medio de estos en forma dinámica.
En ese orden de ideas, se comprende que los actos de transferencia enmarcan ciertas conductas concretas que se ubican en la etapa de intercalación; de esta manera, los comportamientos pueden variar según la modalidad y estrategia determinada al inicio de la operación del lavado, para lo cual podemos mencionar algunas actuaciones como la compraventa de bienes inmuebles de gran valor y la realización de transacciones bancarias en cuentas abiertas con nombres no registrados, entre otros.
El referido recurso de nulidad señaló en su fundamento tercero que el verbo convertir significa mudar o volver una cosa en otra, lo que en los casos de lavado de activos, implicaría que el bien originario de la procedencia ilícita se transforme en otro de carácter lícito; mientras que el acto de transferencia tiene un significado más amplio que abarca no sólo la transmisión de los activos a terceros, sino también el hecho de llevar una cosa de un lugar a otro (transferencia o movimiento de fondos). En consecuencia, la conducta se materializará tanto si se cambia de ubicación de un bien como si se transmite a terceros, en aras de dotarle una apariencia de legalidad.
En el delito de lavado de activos no es suficiente que exista un desbalance patrimonial, por cuanto esa conclusión que se llega a través de una pericia contable no puede determinar una responsabilidad penal, en la medida que no se demuestre que las actividades realizadas por los imputados hayan sido desplegadas dentro del marco de lo ilícito.
En el presente caso consideramos que se debió demostrar que la compra de la aeronave y otros bienes fue con la finalidad de disfrazar el dinero maculado del socio de los imputados y que éstos conocían o pudieron presumir el origen ilícito del caudal con que se adquirió el referido bien.
La Sala Suprema Penal Permanente declaró no haber nulidad en la sentencia que absolvió a los imputados, siendo uno de sus argumentos principales que el comportamiento atribuido a los acusados se encuentra comprendido en lo que se denomina la conducta neutral dentro de la imputación objetiva, la misma que se define como “aquellas conductas asiduas y generalmente disponibles que carecen de significado delictivo y que son absolutamente ajustadas a Derecho, pero que excepcionalmente pueden estar vinculadas a una actividad delictiva ajena”. En otras palabras, son actividades estándar, tales como la labor diaria de un taxista al transportar pasajeros o el ejercicio de una profesión, las cuales —si bien, en principio, son inocuas— pueden ocasionalmente ser utilizadas para la comisión de hechos delictivos, al aprovecharse de estos actos cotidianos.
Al respecto, hay que tener cuidado cuando una conducta considerada neutral o inocua pasa a tener relevancia o contenido penal, lo cual se puede advertir cuando una persona en un contexto marcadamente delictivo se desvía del riesgo permitido o cuando el titular de un rol o una función desde una determinada posición se aprovecha del conocimiento especial para instrumentalizarlo y manipularlo con fines delictivos”. Dicho de otra manera, no puede afirmarse que un individuo se mantiene en su rol bajo el amparo del riesgo permitido— cuando i) conforme al contexto es notorio que la conducta tiene el significado de coadyuvar a la realización de un delito, pues debido a esa especial situación, su tradicional actuación quebrantaría el deber jurídico-penal de “no colaborar con actos delictivos de terceros”; o ii) si se vale de los conocimientos pertenecientes al ejercicio de dicha conducta socialmente estereotipada para llevar a cabo un delito o contribuir a uno, pues claramente la conducta perdería el sentido “neutral” que poseía ex ante.
Por nuestro lado, coincidimos en que la actividad desplegada por los imputados viene a ser una conducta neutral, por cuanto la sola constitución de empresas sin estar respaldada o no contar con elementos probatorios adicionales y convergentes que demuestren que la procedencia ilícita del dinero proviene de actividades delictivas es suficiente para excluir de responsabilidad penal; lo expresado queda reforzado cuando el socio indicó no conocer a su coimputado, que no entregó dinero para la constitución de la empresa SADENSA, y que sus hermanas con las que conjuntamente habrían formado dicha empresa habían sido declaradas absueltas, por lo que la imputación del delito de lavado de activos se encuentra desacreditado.
Asimismo, para la imputación del delito de lavado de activos no es suficiente la verificación de la existencia de un delito previo o antecedente, sino que se requiere que el blanqueo se ejecute con respecto a los activos que provengan del delito atribuido como antecedente. Por ejemplo, si a X se le imputan actos de conversión y transferencia de cien mil soles provenientes del delito de extorsión, no se le puede responsabilizar señalando que el delito de contrabando u otro hecho previo antijurídico sean las fuentes de la posterior comisión de lavado de activos.
En ese marco, es necesario reconocer que concebir un lavado «anticipado» de activos contradice manifiestamente el texto legal, toda vez que los actos de conversión [y] transferencia, […] deben efectuarse sobre activos previamente procedentes de un ilícito penal. Es decir, las conductas enmarcadas en el Recurso de Nulidad mencionado constituyeron únicamente un indicio para considerarlas inmersas dentro del tipo penal de lavado de activos —dada la existencia de un desbalance patrimonial— por lo que no basta su presencia para la concurrencia del delito.
Por otro lado, se determinó que hubo ausencia de dolo, “pues no basta la verificación del delito previo o antecedente para configurar la comisión del delito de lavado de activos” (fundamento quinto); no obstante, que considerando que las acciones imputadas no superan el filtro de la tipicidad objetiva —pues como conductas neutrales, se encuentran amparadas por el instituto de la prohibición de regreso—, no hay motivo por el cual deba transcurrir un análisis respecto a la tipicidad subjetiva, referida a conocer o poder presumir el origen maculado del dinero con el cual se adquirió la aeronave.
A modo de conclusión, los actos de conversión constituyen la primera etapa del proceso de lavado de activos, nos referimos a la fase de colocación; en segundo lugar y momento se ubica la transferencia que se mueve dentro del terreno de la etapa o fase de la intercalación.
Queremos señalar que por un lado hay una posición por un grupo de juristas señalan que el delito fuente se constituye como un presupuesto básico para la comisión del delito de lavado de activos, mientras que por otro lado, tenemos otra posición que señala que los activos de origen ilícito vienen a ser el elemento normativo del referido delito.
Asimismo, debe puntualizarse que, para poder imputar objetivamente el acto de lavado de activos, debe reconducirse organizadamente al autor que los actos de conversión y transferencia se mueven fuera del ámbito del riesgo permitido, toda vez, que únicamente en caso de que el agente haya ingresado en un contexto marcadamente delictivo se perderá la neutralidad de su actuación.
En base a lo señalado, estimamos que la conducta desempeñada por los encausados en el marco de la sentencia en comentario no pudo integrarse en la modalidad de conversión y transferencia del delito de lavado de activos, pues a pesar de que se observó un desbalance patrimonial de las empresas que constituyeron, este no pudo encuadrarse en un proceso destinado a la simulación de una procedencia lícita de activos generados por el Tráfico ilícito de drogas, al ser conductas neutrales, lo expresado se afirma porque no existieron elementos probatorios que demostraran que la procedencia ilícita del dinero provino de actividades ilícitas antecedentes.
Finalmente, de la sentencia materia de análisis se infiere que no existió una extralimitación del ámbito del riesgo permitido por parte de los imputados, por lo siguiente: i) manifestarse en un contexto marcadamente delictivo que les permitiese conocer que la constitución de una persona jurídica se instituía como un aporte delictivo o ii) por aprovecharse de algún conocimiento especial para instrumentalizarlo delictivamente; máxime si el desbalance patrimonial empresarial únicamente fue un indicio respecto a conductas delictivas subsumibles en el delito de lavado de activos, pero por sí mismo no permitió comprobar la realización de este hecho punible, toda vez que no alcanzó para responder si las actividades realizadas por los imputados se dieron necesariamente dentro del marco de lo jurídico-penalmente prohibido.
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