Con fecha 12 de octubre del presente año, el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (Midagri) del Perú publicó el Laudo Arbitral Final emitido en el arbitraje nacional, ad hoc y de Derecho, bajo la Ley peruana y con sede en Lima que, bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), inició la “Empresa Concesionaria Chavimochic S.A.C. contra la República de Perú”. 2 Las controversias materia del arbitraje bajo comentario se originan en la ejecución del Contrato de Concesión para el Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras Hidráulicas Mayores del Proyecto Chavimochic. El Tribunal Arbitral estuvo integrado por el Dr. Ignacio Torterola (Presidente), el Dr. Francisco González de Cossío (designado por la Demandante) y la Dra. Elvira Martínez Coco (designada por la Demandada).
La empresa demandante postuló, entre otras, las siguientes pretensiones:
– Que el Tribunal declare que el Estado Peruano incumplió con el Contrato de
Concesión.
– Que el Tribunal declare la caducidad de la Concesión por causa imputable al
Estado Peruano.
– Que, el Tribunal ordene al Demandado pagar por prestaciones ejecutadas no
pagadas, durante la ejecución del Contrato de Concesión, ascendentes en total
a US$ 41’165,388.15.
– Que el Tribunal Arbitral ordene al Demandado pagar la suma de US$
26´771,939.00), por concepto de gastos generales y/o mayores gastos y/o
costos incurridos durante la ejecución del Contrato de Concesión.
1 El autor fue Profesor de los cursos de Derecho Comercial I – Parte General y Derecho Comercial III – Sociedades II en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Actualmente es Socio del Estudio DS Casahierro Abogados. Forma
parte de la lista de árbitros del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro
de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Centro Internacional de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM Perú.
2 Puede revisarse el Laudo en el siguiente enlace:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3752629/Laudo%20Arbitral%20Concesionaria%20Chavimochic.pdf?v=16
65628105
2
– Que el Tribunal ordene al Estado Periano indemnizar a la Demandante por los daños y
perjuicios ocasionados, por la suma de US$ 50’340,022.32.
En el Laudo, el Tribunal resolvió, entre otros puntos, lo siguiente:
– Por unanimidad, declarar que tanto la Demandante como la Demandada violaron
determinadas cláusulas del Contrato de Concesión. 544.
– Por unanimidad, la Caducidad Anticipada del Contrato de Concesión por causales
imputables a ambas Partes.
– Por unanimidad, que el Estado Peruano deberá pagar al Demandante como consecuencia
de la obligación de proveer el ECP la suma de US$ 25´307,438.70 por las obras, bienes y
gastos recibidos por el Concedente en aplicación del Contrato de Concesión.
– Por mayoría, que corresponde la ejecución del 70% de la Garantía de Fiel Cumplimiento, o
el monto de US$ 25´060,000.
Respecto de la alegada comisión de actos de corrupción e irregularidades que, según alegó el
Estado Peruano, habrían afectado la celebración y ejecución del Contrato de Concesión, infringiendo
lo dispuesto en su cláusula 9 – Declaraciones y Garantías 3 , en los Considerandos del Laudo bajo
análisis, el Tribunal indica lo siguiente:
“ Mientras que la parte Demandada no ha logrado aportar evidencia convincente de que ha existido
corrupción en la obtención o ejecución del Contrato de Concesión objeto de este Arbitraje, es opinión
del Tribunal Arbitral que la Demandada ha aportado suficiente prueba como para demostrar la
existencia de una campaña internacional de sobornos a funcionarios públicos que puso en cuestión
la supervivencia misma de la empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht
Participacões e Investimentos S.A. y sus empresas asociadas, una vez que estos hechos fueron
descubiertos y tomaron estado público y que ello tuvo implicancias negativas no sólo en el Perú sino
internacionalmente y que, como se verá en próximas secciones de este laudo, en opinión del
3 El texto de la cláusula 9.10 es el siguiente: CLÁUSULA 9. DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONCESIONARIO.
El Concesionario, individualmente y en representación del Constructor y el Operador, según corresponda, declara y
garantiza al Concedente que las siguientes declaraciones, a la Fecha de Cierre, y después de realizar las operaciones y
transacciones contempladas en el presente Contrato, son y serán ciertas, correctas y completas en todo aspecto
sustancial: … 9.10 Cumplimiento de las leyes. El Concesionario no ha incumplido con cualquier ley, ordenanza,
reglamento, orden, política, lineamiento u otro requerimiento de cualquier Autoridad Gubernamental cuyo incumplimiento
puede o pudiera someter al Concesionario, o cualquier de sus respectivos funcionarios, a responsabilidad penal, o que
puede o pudiera tener un efecto sustancialmente adverso para la capacidad del Concesionario de cumplir con el
presente Contrato. El Concesionario ha registrado, inscrito o depositado oportunamente, todo informe relevante,
documentos y otros materiales que requieran ser registrados, inscritos, depositados de conformidad con cualquier ley,
ordenanza, regulación, orden, política, lineamiento u otro requerimiento de cualquier Autoridad Gubernamental, salvo
cuando el incumplimiento de mantener dicho registro, inscripción o depósito no sujete al Concesionario, o cualquier de
sus funcionarios a responsabilidad penal, ni tenga un efecto sustancialmente adverso para la capacidad del
Concesionario de cumplir con el presente Contrato”.
3
Tribunal, pudiera constituir uno de los motivos fundamentales por el cual la Demandante no ha
logrado obtener el Cierre Financiero del Contrato”.
(…)
“El Tribunal entiende que se encuentra suficientemente probado que los Sponsors del Proyecto
incurrieron en actos ilícitos consistentes en pagos a gran escala de sobornos para la obtención de
obra pública y que tales hechos, no sólo que son del conocimiento público, sino que la Demandada
los ha probado debidamente, aunque ellos no incluyan actos de corrupción en el Contrato de
Concesión objeto de este Arbitraje”.
(…)En este escenario en el que quien firma el Contrato de Concesión es quien a posteriori será el
colaborador eficaz que denuncia todos los actos de corrupción de los Sponsors en el Perú, y por lo
tanto, actos ilegales que preceden a la firma del Contrato en el que están incluidas las cláusulas
contractuales bajo análisis, es necesario concluir que las Declaraciones y Garantías que se
insertaron han sido violadas, aunque no haya existido corrupción en este proyecto específico”.
(…)
“En conclusión, el Tribunal Arbitral no puede sino concluir que el artículo 9.10 – y las demás sub-
cláusulas de la Cláusula 9 sobre “Declaraciones y Garantías del Concesionario” son de plena
aplicación y que la consecuencia que acarrean es una violación grave del contrato y del proceso de
licitación que llevó a la buena pro que autoriza por sí misma la resolución anticipada del
Contrato.107 El Tribunal también determina que la fecha en que esa violación se produjo es aquella
de la firma del Contrato de Concesión. El Tribunal también concluye que este incumplimiento, en las
circunstancias propias de este caso y por los conceptos antes explicados, no precluye la tarea del
Tribunal de analizar los demás reclamos presentados por las Partes y no revierte las prestaciones a
cargo de las Partes a la fecha de la firma del Contrato de Concesión como solicita la Demandante”.
(…)
Se ha acreditado un incumplimiento sustancial del Concesionario Chavimochic que es precedente a
la obligación de la ECP a cargo del Concedente. Este incumplimiento es doloso al ocultar los actos
de corrupción del socio controlante de la Concesionaria, vulnerando la buena fe y tuvo el efecto de
privar al Concedente en activar la suspensión de la obligación de la ECP”.
(…)
“En opinión del Tribunal arbitral, la actividad ilegal de los Sponsors del Concesionario, conducta que
era de conocimiento de los funcionarios del Concesionario antes del firma (sic) del Contrato de
Concesión y que ha llevado a la violación de la cláusula 9, ha sido la principal causa que ha llevado
al fracaso del presente Contrato de Concesión. Un análisis de la evidencia que consta en el
expediente indica la existencia de una cierta normalidad en la ejecución de las obligaciones de las
Partes hasta finales del año 2015”.
(…)
4
El Contrato se firmó el 9 de mayo de 2014, y tanto en los tratos preliminares anteriores a su firma, la
obtención de la buena pro, y los demás actos administrativos relacionados a la conformación de la
voluntad contractual la relación entre las partes pareciera haber sido totalmente normal. Si existió
corrupción en la obtención de la concesión, ninguna evidencia fue presentada en el Expediente, más
allá de algunos artículos periodísticos, que en sí mismo no contienen evidencia convincente.
La normalidad, en términos transaccionales y regulatorios continúa durante el año 2015 aunque se
puede apreciar su deterioro hacia el final de ese mismo año cuando las ilegalidades relacionadas a
otros contratos de la empresa Odebrecht internacionalmente y en el Perú comenzaban a tomar
entidad. No obstante, a pesar de la normal relación contractual entre las Partes, durante este
período, los funcionarios del Concesionario y de sus Sponsors estaban en conocimiento de los
hechos ilegales que afectan a los Sponsors y sus funcionarios, situación que de haber sido conocida
el Concedente antes de la firma del Contrato hubiera hecho imposible la suscripción del mismo,
aunque el Concesionario y sus Sponsors tengan distinta personalidad jurídica”.
(…)
#Con relación a la cláusula 9, las obligaciones en ella contenidas fueron violadas por la Demandante
dado que el Concesionario sabía, o debió haber sabido, a partir de la participación del señor Boleira,
como funcionario Concesionario (Boleira firmó el Contrato de Concesión en nombre del
Concesionario), sobre los hechos ilícitos en lo que había incurrido el grupo Odebrecht en el Perú, y
que esos hechos, como la realidad lo demuestra, tenían la potencialidad de impedir o afectar el
normal cumplimiento del Contrato.
Asimismo, en función de las defensas presentadas por las Partes, así como por la doctrina y las
decisiones de los tribunales, la sanción que corresponde por la violación de las “representaciones y
garantías” realizadas en contravención a la cláusula 9 del Contrato conllevan la resolución del
mismo”.
Como consecuencia del análisis arriba reseñado, el Tribual Arbitral – en nuestra opinión
acertadamente, concluyó que, a raíz de los actos ilícitos cometidos por algunos de sus funcionarios y
Sponsors, la empresa Demandante incumplió con las “representaciones y garantías” pactadas en la
cláusula 9 del Contrato de Concesión, lo que determinó la resolución de dicho Contrato.
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