LOS FALSOS TERCEROS EN EL ARBITRAJE: LAS VINCULADAS TRATANDO DE SALVAR A LA MATRIZ

Juan Manuel Loza Martínez

Fecha de publicación: 25 de abril de 2025

1. El caso del tercero conveniente:

A poco de la semana santa, el presente breve análisis y su título bien pueden conjugarse con Mateo 7:15-29: “Tengan cuidado con los falsos profetas, pues ellos están disfrazados de mansas ovejas, pero por dentro son lobos feroces. Ustedes los reconocerán por la clase de frutos que den”.

¿Qué tiene que ver ello con el arbitraje? Me explico:

En un artículo anterior[1] desarrollamos algunos supuestos en los cuales los sujetos procesales en un arbitraje deciden -porque no es casual- llevar a cabo actos de mala fe procesal en sus diversas variantes. Cuando estos son promovidos por la parte demandante o demandada en un procedimiento, generalmente, prolongan esa conducta a la etapa posterior al laudo. Evidentemente, cuando el laudo no les resulta favorable y este contiene mandatos que pueden provocar algún tipo de desestabilización patrimonial.

En esos casos, la parte que utiliza esas malas artes, suele tener esa conducta durante el procedimiento arbitral y esta se exacerba en la etapa de ejecución de laudo o de impugnación de laudo, muchas veces ambos procesos judiciales corren en simultáneo.

La experiencia común es tener a la empresa derrotada en el arbitraje, formulando contradicción al mandato de ejecución de laudo en el proceso para tal efecto y; además, cuestionando el laudo -sea por la causal que fuere, al margen de si los fundamentos son válidos o no- en sede de anulación. Este es el escenario típico post laudo al menos en el Perú, con excepciones claro está.

Pues bien, dentro de ese espectro de posibilidades, está la de la vinculada de la empresa derrotada que se presenta -a veces, antes del laudo u otras después- como un tercero “afectado” por el procedimiento arbitral. Nos referimos aquí al caso en el que el tercero tiene las siguientes características:

• Se sabe tercero ajeno al convenio arbitral y al procedimiento consecuente;
• Se sabe que el laudo no debe y no lo va a involucrar en términos resolutivos;
• Se (re)presenta como un potencial afectado antes del laudo o así lo preanuncia su matriz;
• Se lo busca hacer intervenir forzosamente en el arbitraje como “parte”;
• Se le pretende involucrar en la discusión de fondo a pesar de no tener obligaciones contractuales;
• Se le tiene como una suerte de “nulidad guardada” si es que el laudo no resultara favorable a su matriz;
• Se aparece como perjudicado si finalmente el laudo no favorece a su matriz;
• Se (re)presenta como legitimado a interponer un ‘amparo arbitral’ bajo el argumento sagaz de que el laudo lo terminó alcanzando, cuando no es así.

Es decir, toda esa estrategia de aparentar ser un tercero afectado con el laudo, a pesar de no ser parte, es echada a andar desde antes del laudo, con determinadas alegaciones de la matriz que señala: “mi vinculada debe estar y, si no está, el laudo es nulo”.

Aun cuando el Tribunal pueda decidir, luego de escuchar a las partes, que ese tercero es tal y que el laudo no va a resolver sobre él, esa estrategia ya desplegó sus exactas ambiciones; inclusive, en algunos casos es un argumento a posteriori, introducido con el cambio de abogados de la matriz que conoce de sus bajas probabilidades de éxito en mérito a las pruebas actuadas y que requiere de ese tipo de argumentos-sorpresa tendientes a viciar el procedimiento arbitral a como dé lugar. Ya depende de la experiencia de los árbitros en cada caso, detectar esas maniobras o tácticas de guerrilla y condenarlas al momento de resolver la responsabilidad en costos.

En cualquier caso, graficamos esta tipología especial de la siguiente manera:

En el caso peruano, se presentaron -y seguramente se siguen presentando- casos como los que motivaron la procedencia especial del amparo arbitral ante la afectación contra terceros ajenos al arbitraje (Precedente María Julia[3]), en los cuales realmente el tercero no tiene ninguna participación en la relación sustancial ni arbitral y se ve perjudicado con la parte resolutiva del laudo. Naturalmente, en esos casos se requiere de una tutela constitucional que convierta en inoponible los efectos del laudo para ese tercero.

Caso diferente es el que la empresa subsidiaria se auto-catalogue como un tercero afectado con el laudo y pretenda entorpecer así los mandatos forzosos que debe cumplir su matriz en mérito del laudo emitido. Es decir, es una conducta mendaz[4]: decirse afectado por un laudo que no lo afecta, no puede ser sino falso. Y no hablamos de que no lo afecta en términos interpretativos o de la lectura particular que puede hacer ese tercero respecto del laudo, sino de aquel laudo que taxativamente no ordena hacer nada de nada a ese pseudo-tercero afectado, pero alega que lo “daña”. En otras palabras, salvo que la indiferencia resolutiva de un laudo tenga efectos tan reflejos y de rebote para la imaginación de ese tercero, no hay forma de que esa afectación alegada pueda tener cobertura constitucional.

Existen casos en los cuales, inclusive, la matriz ni interpuso demanda de anulación de laudo porque su derrota no tuvo causal válida que invocar, y solamente se esperanza en la estrategia del tercero autodenominado afectado.

Sin lugar a duda, esa negligente utilización de la justicia constitucional a partir de la invocación del Precedente María Julia debe ser rechazada por los jueces que advierten que ese tercero no cumple ninguno de los atributos que se requiere para el estándar del “tercero afectado con el laudo”; porque, para llegar a mínimos consensos, esa figura tiene un mínimo exigible y es que el laudo afecte, invada y/o interfiera directamente en los derechos; si eso no existe en términos materiales, ya sabemos todos lo que en realidad es.

1. El Precedente María Julia exige una afectación directa y manifiesta:

El Tribunal Constitucional (TC) ha sido claro en señalar sostenidamente que ese supuesto opera “cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje”.

Como es evidente, la única forma de que un laudo pueda generar una afectación de tales características es a través de su parte decisoria y vinculante; dicho de otro modo, ese tercero tendría que estar en condiciones de probar que el laudo lo está obligando a hacer o no hacer una determinada conducta que invade inconstitucionalmente su esfera jurídica a pesar de no ser parte del convenio arbitral.

No se trata, pues, de una orden que ese tercero asume implícita o tácitamente, menos aún de un temor inválido a partir de lo laudado, por ejemplo, que por ser vinculada la parte que ganó el arbitraje puede ‘ejecutarla’. Esto último es inviable porque la cosa juzgada arbitral tiene límites objetivos y subjetivos y, precisamente, estos últimos demarcan la línea férrea de los obligados a responder, no pudiendo el acreedor ir en contra de sujetos ajenos al convenio arbitral, es decir, contra sujetos que el laudo no ha resuelto expresamente que son deudores.

De manera que, descartada la imaginación de una potencial afectación, que solamente está en cabeza del tercero que se dice afectado con el laudo, lo que requiere un amparo arbitral es una prueba contundente y fehaciente de que ese pronunciamiento está generando un perjuicio real, actual y concreto, y no uno imaginario o hipotético.

En nuestro medio ese perjuicio alegado tiene que ser muy bien aquilatado por los jueces que tramitan un amparo arbitral por supuesta afectación contra el tercero, debido a que el TC se precipitó en su momento en sancionar ese supuesto no con una orden de ineficacia o inoponibilidad del laudo respecto de ese tercero, sino con nulidad total o parcial. Veamos:

“La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje”.

Y es que, desde nuestro punto de vista, resulta inadecuado que no se conserve la validez del procedimiento arbitral en todo lo que no atañe al tercero ajeno al convenio arbitral. Hasta es un incentivo para el mal perdedor, recurrir al amparo arbitral en ese contexto, si su maliciosa estrategia bien ejecutada por la empresa vinculada puede llegar hasta anular el laudo en el que la matriz no salió favorecida.

• Comentario final:

Se aconseja prestar atención a casos como el descrito, en los que las empresas dependientes más parecen recibir la orden de su matriz de activar el aparato constitucional para invocar afectaciones inexistentes a derechos fundamentales bajo el ropaje de afectación del laudo a tercero, cuando se trata en realidad de intentos desesperados por eximir a la matriz de un cumplimiento oportuno y efectivo de lo laudado.

Se ha visto casos en los que el abogado de la empresa matriz que perdió el arbitraje manda a su sobrino abogado a interponer la demanda de amparo de la empresa vinculada, bajo el pretexto de que esta última es un tercero afectado con el laudo. Así estamos.

A ponerle luz a la actuación de los jueces constitucionales en estos casos, se impone como un deber. ¿Qué hacen en este tipo de controversias que no son tales? Ya veremos, lamentablemente, la modificatoria del Código Procesal Constitucional y su prohibición del rechazo liminar, provoca que demandas de amparo de estos falsos terceros perjudicados tengan que ser tramitadas y no ser rechazadas tempranamente.

1. Recomendación:

La Ley de Arbitraje Peruana requiere contemplar una sanción procesal a aquellas partes que utilizan el sistema judicial para dilatar el cumplimiento de los laudos, sea que utilicen de forma directa las vías procesales con manifiesto abuso o, que se valgan de terceros para el mismo fin espurio.

A cuántos litigantes nos les pasa que terminan inmersos en amparos arbitrales o también en amparos contra sentencias denegatorias de anulación, que se vuelven eternos, demorando la satisfacción del cliente que tiene que ver su derecho incumplible por años. Esa es una realidad que también debe ser abordada en cualquier reforma legislativa posterior.

Sancionar a esos falsos terceros perjudicados y a quienes buscan beneficiar, tendría que ser una de las variables a considerar, puesto que, no se trata de admitir a trámite la demanda de amparo de cualquiera que dice estar afectado con un laudo. Ese tercero tiene unos mínimos requisitos que acreditar; de lo contrario, no será más que un falso profeta.

[1] Ver: https://agnitio.pe/articulo/algunas-malas-artes-en-el-arbitraje/

[2] Por lo demás, en los casos en los que verdaderamente es parte y puede potencialmente ser afectada con el laudo si no se le integra a la relación arbitral, es una cuestión que suele ser levantada en la etapa postulatoria del arbitraje. Usualmente, cuando hay duda de si uno más de debe ser parte de la relación procesal, se frecuenta debatirlo a partir de: (i) un pedido de integración de parte no-signataria; (ii) una excepción de incompetencia; (iii) una excepción de falta de legitimación; (iv) una extensión del debate prima facie sobre la extensión plurisubjetiva del convenio arbitral.

[3] Cf. Exp. N^o142-2011-PA/TC. Fundamento 21, literal C.

[4] Para decirlo en términos de Jorge W. Peyrano cuando mencionaba los diversos tipos de conducta procesal impropia.