Es un tipo de acuerdo o contrato bastante utilizado en las relaciones comerciales en general. En inglés se denomina non-disclosure agreement o NDA.
Su propósito es proteger cualquier tipo de información que, si fuera difundida, puede afectar gravemente el negocio o actividad que lo hace necesario, inclusive en las relaciones laborales, cuando de por medio hay conocimientos tecnológicos o científicos. Un caso, por ejemplo, en el que es bastante común, es en la tecnología de las informaciones, en la que una difusión de los conocimientos o técnicas puede afectar de manera singular equipos de última tecnología en informática y telecomunicaciones para almacenar, recuperar, transmitir y manipular datos.
Ahora bien, no toda la información puede ser materia de un NDA. Así, no podrá ser materia de aquel, la información que: (i) haya estado en el dominio público antes de su entrega a la parte receptora, (ii) la que haya sido conocida por la parte receptora con anterioridad a su entrega, (iii) la que se haya convertido en parte del dominio público después de su entrega a la parte receptora, sin su participación, (iv) la que no está sujeta a la obligación de confidencialidad por ser parte del uso común o encontrarse dentro de las normas técnicas nacionales y/o internacionales o es de obligatorio cumplimiento, y (v) la que deba ser divulgada o comunicada por mandato judicial o de alguna otra autoridad estatal con facultades legales suficientes para requerirla.
El NDA puede ser unilateral o bilateral, dependiendo de si genera obligaciones y derechos para una sola parte, o para ambas partes, pudiendo ser bastante variada la información que desea protegerse, tan amplia como nuestra imaginación[1] quiera considerar para que se pueda generar una relación comercial, de negocios o laboral, entre otras, en que sea conveniente proteger información considerada confidencial.
Para mayor comprensión del NDA, ejemplifiquemos un caso concreto en el que una parte requiere los servicios de otra. Por ejemplo, para realizar el estudio de mercado de un proyecto que se quiere mantener en reserva mientras no se ejecute, por involucrar actividades de última tecnología, para las que se ha efectuado inversiones en investigaciones, económicas, técnicas y jurídicas que permitirán implementar con éxito el proyecto; reserva que puede hacerse extensiva al estudio de mercado que se requiere realizar.
Para ese propósito, la parte contratante deberá suministrar a quien debe realizar el estudio, al cual podremos llamar receptor, información reservada pero con la condición adicional de que el receptor mantenga confidencialidad sobre los resultados del estudio de mercado; siendo también que a este último le interesa que la información que proporcione mantenga también condiciones de confidencialidad. Puede, por tanto, existir reciprocidad o correspondencia mutua entre las dos partes.
En esa virtud, es perfectamente válido que se establezca que cada una de las partes pondrá a disposición de la otra, para estudio y evaluación, información de carácter confidencial de diversa índole (la que podemos denominar “Información Confidencial”); quedando, sin embargo, establecido que la divulgación y entrega de la Información Confidencial se hace en el entendido que las partes conservarán la propiedad y titularidad que tengan sobre la misma y que preservarán su confidencialidad en todo momento, de conformidad a los términos establecidos en el NDA, independientemente de que finalmente se concrete o no el proyecto.
Ciertamente, habrá que definir en el NDA lo que se considera Información Confidencial, para lo que el abogado encargado de la estructuración[2] del documento, deberá no solo recurrir a su propia experiencia, sino también a la información técnica o científica que debe recabar. No hay, por tanto, un modelo, aunque de manera general podamos entender como aquella: todo procedimiento, instrucción, documentación de naturaleza económica, técnica, financiera, de mercado, contable o de otro tipo que se entregue o ponga de manera directa y/o indirecta en conocimiento de la otra parte. Así, como toda información que pudiera de manera directa y/o indirecta obtener, acceder y/o poseer cada una de las partes con respecto a información que las partes tengan respecto de sus clientes o suministradores, sea en referencia a las características, naturaleza y/o finalidad de los productos de estos, a los métodos o procesos de producción, o a los medios o formas de distribución o comercialización de producción o prestación de los servicios de estos y/o de las partes; pero cuidando que tal información no se limite a documentos escritos, sino que incluya comunicaciones verbales, información de procedimiento y/o procesamiento de producción, comercial y/o financiera, resúmenes o datos computarizados y todo tipo de comunicaciones e información, ya sean escritas, en imágenes o verbales, magnética o informáticas y/o de toda y cualquier naturaleza, entre las partes y/o entre cada una de las partes y sus trabajadores y/o colaboradores, y/o toda información u otro documento o material entregado por la contraparte o por los trabajadores y/o colaboradores de las partes entre sí y en relación a la ejecución del Contrato y al trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño, relación de negocio y/o labor que pudieran realizar los trabajadores y/o colaboradores de las partes en ejecución del Contrato.
Pero la Información Confidencial incluye también las comunicaciones, información u otro material proporcionado, archivado, recibido por las partes, en campos como: know-how, métodos y/o procesos de producción, formulaciones de producción y especificaciones, información sobre datos técnicos y/o comerciales incluidos en estos los medios y formas de distribución y comercialización y/o financieros y/o marketing y/o demanda e información de clientes y/o proveedores.
Otro aspecto que también es importante considerar es que el NDA no puede quedar limitado a las partes que lo celebran, sino que deberá también preverse que la confidencialidad de la Información Confidencial deberá incluir a los trabajadores y/o colaboradores debidamente autorizados por aquellas; siendo incluso conveniente que en el NDA se especifiquen los nombres y cargos de esas personas.
De otro lado, es pertinente establecer medidas adecuadas para salvaguardar la confidencialidad, tales como que la Información Confidencial será: (i) usada exclusivamente para los propósitos precisados en el NDA, (ii) puesta únicamente en conocimiento o a disposición de los trabajadores de confianza especialmente asignados conforme a este Acuerdo y (iii) Puesta únicamente en conocimiento o a disposición de los trabajadores de confianza especialmente indicados en el NDA.
Otros aspectos importantes serán (i) prever las causales de incumplimiento del NDA, (ii) el plazo del NDA, pero considerando un plazo adicional que denominamos de supervivencia, en el que debe establecerse su irrevocabilidad y el tiempo en que subsistirá el cumplimiento obligatorio del NDA; y, (iii) la penalidad en caso de incumplimiento[3], que en nuestra opinión debe fijarse en un porcentaje no pequeño del valor del proyecto, expresado en la cláusula penal; esto, por supuesto, sin perjuicio de establecer que la parte que incumpla el NDA quedará obligada al pago de una indemnización por los daños y perjuicios que se irroguen a la otra parte. Acá comprendemos tanto el daño emergente[4] como el lucro cesante[5], ocasionados por el uso y/o explotación no autorizados de la Información Confidencial y/o por la divulgación y/o comunicación no autorizados de la Información Confidencial en beneficio propio y/o de terceros o en perjuicio de su legítimo titular. Sobre esto último, es sin embargo pertinente tener en consideración que, conforme al Artículo 1341 del Código Civil (que recoge la tesis de la inmutabilidad relativa): “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.”
Notas del Autor
[1] Es muy importante en el abogado.
[2] Preferimos decir estructuración y no redacción, siendo que el contrato es una obra que podemos decir libre y espontánea de su autor, en el que se patentiza o se hace evidente la voluntad de las partes, lo que da lugar a un acto jurídico en el que confluyen elementos personales, reales y formales. Se da como lo señala el Artículo 1351 del Código Civil el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
[3] Hace muchos años me dijo un profesor de derecho civil que el mejor contrato es el que asegura su cumplimiento con la aplicación de una garantía o de una penalidad que disuada el incumplimiento.
[4] Que no es otra cosa que el perjuicio sufrido en el patrimonio de la parte afectada.
[5] Esto es la ganancia dejada de percibir por la afectación del proyecto derivada del incumplimiento del NDA.
