Johanna Holz Rincón*
Después de varios proyectos de ley presentados y discutidos en el Congreso para regular el control de concentraciones en el Perú[1], en noviembre de 2019 el Poder Ejecutivo publicó el Decreto de Urgencia 013-2019, la primera norma de control de estructuras aplicable a todos los mercados. Antes de la publicación de esta norma, solamente existía el control de estructuras en el sector eléctrico[2].
El Poder Ejecutivo publicó el Decreto de Urgencia en medio de un contexto particular: el interregno parlamentario, periodo en el cual el Perú no tenía un Congreso en funciones, debido a la disolución decretada por el expresidente Martín Vizcarra. En términos generales, si bien el Decreto de Urgencia del Poder Ejecutivo recogía las principales disposiciones discutidas por la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso, una vez instalado el nuevo Congreso, este decidió emitir su propia norma de control de concentraciones. De hecho, el 20 de agosto de 2020, en un singular debate que duró ocho minutos, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso aprobó el predictamen del proyecto de ley que derogaría el Decreto de Urgencia. El pleno del Congreso aprobó la norma el 23 de octubre de 2020, pero esta fue observada por el Poder Ejecutivo. Finalmente, el 7 de enero de 2021, se publicó por insistencia la Ley 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial.
Ahora bien, la Ley 31112 no entró en vigencia al día siguiente de su publicación. La norma previó los siguientes hitos para que esto suceda:
- La publicación de su reglamento, que debió ocurrir como máximo 15 días luego de publicada la Ley; sin embargo, esto ocurrió recién el 4 de marzo de 2021 (excediendo largamente el plazo de 15 días mencionado).
- La adecuación de los instrumentos de gestión del INDECOPI, incluyendo el Reglamento de la Ley de Organización y Funciones de dicha entidad. Estas normas de adecuación, que deberían incluir la modificación del TUPA de INDECOPI, debieron ser publicadas como máximo dentro de los 15 días posteriores a la publicación del reglamento mencionado en el punto 1. No obstante, hasta la fecha no se han publicado[3].
- A los 15 días calendario posteriores a la adecuación normativa mencionada en el punto 2, entraría en vigencia la Ley.
Mientras tanto, el Decreto de Urgencia 013-2019, que fue modificado por el Decreto Legislativo 1510 en mayo 2020, fijó como fecha de su entrada en vigencia el 1 de marzo de 2021, sin sujetarlo a la publicación de ninguna norma reglamentaria o complementaria. La Ley 31112, si bien derogaría el DU, literalmente estableció que esto ocurriría solo a partir de su entrada en vigencia. Y como ello no ha ocurrido hasta la fecha, el Decreto de Urgencia 013-2019 entró en vigencia el 1 de marzo de 2021 y continuará vigente hasta que entre en vigor la Ley 31112, que lo derogará formalmente. No obstante, el Decreto de Urgencia no cuenta con su propio reglamento aún, ya que con la aprobación de la Ley se pensó que resultaba innecesario.
La situación descrita debió evitarse o durar el menor tiempo posible. Sin embargo, se mantiene hasta la actualidad y las operaciones de concentración que superan los umbrales de notificación obligatoria todavía no pueden ser notificadas al INDECOPI para que empiece el trámite de evaluación, porque no está en vigencia la norma que sí tiene reglamento y no está reglamentada la norma que sí está vigente.
Recordemos que, si bien ambas normas son similares, la Ley 31112 incluyó algunas modificaciones respecto del texto del Decreto de Urgencia 013-2019. Principalmente, son las siguientes:
Una de las diferencias entre ambas normas es que la Ley 31112 incluye dentro de los umbrales de notificación, además del valor de los ingresos o ventas brutas, la evaluación del valor de los activos que tienen las partes involucradas en la operación de concentración en el Perú.
Además, la Ley 31112 establece una facultad de revisión de oficio del INDECOPI para aquellas operaciones que, a pesar de no superar los umbrales legales, tienen indicios razonables de generar una posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante. Adicionalmente, la Ley 31112 permite que estas operaciones que no superan los umbrales legales se puedan notificar en forma voluntaria.
Estas diferencias podrían ser relevantes en una operación de concentración que bajo los criterios de notificación indicados en el Decreto de Urgencia 013-2019 no supere los umbrales, pero bajo los criterios de la Ley 31112 sí los supere. Por ejemplo, en caso los valores de ventas o ingresos brutos de los intervinientes no superen los umbrales legales, pero sí lo haga si se toma en cuenta el valor de los activos.
Otro ejemplo en el cual las diferencias entre ambas normas podrían ser relevantes es una operación de concentración que no supere los umbrales legales, pero que sí tenga como efecto un incremento de la posición de dominio en el mercado. Los agentes involucrados en dicha operación razonablemente no notificarían la operación bajo el Decreto de Urgencia 013-2019, pero si estuviera vigente la Ley 31112 podrían optar por la notificación voluntaria, para evitar que el INDECOPI opte por una revisión de oficio posterior.
Estos ejemplos demuestran la necesidad de urgente de tener mayor certeza jurídica sobre las condiciones que rigen las operaciones de concentración, sobre todo en algo tan elemental como cuál es la norma que debe ser evaluada por los agentes económicos al momento de la toma de decisiones. Esperamos que, en los próximos días, se publique la adecuación de los instrumentos de gestión del INDECOPI para que finalmente entre en vigencia la Ley 31112 y quede solo como anécdota la historia de cómo lo hizo.
* Asociada principal del Estudio Garrigues. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con maestría de la Universidad de Chicago.
[1] De acuerdo con la página web del Congreso, se presentaron 15 proyectos de ley, desde el año 2016 hasta el año 2020: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/00353?opendocument
[2] El control de estructuras en el sector eléctrico se encontraba regulado por la Ley 26876, Ley antimonopolio y antioligopolio del Sector Eléctrico y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 017-98-ITINCI.
[3] Cabe advertir que este artículo de opinión ha sido remitido a Agnitio el día 3 de abril de 2021.
