Autor: Dr. Freddy Rojas López
La ejecutoria suprema materia del presente comentario resuelve un proceso penal iniciado a raíz de una convocatoria a una licitación pública realizada por la Municipalidad de Nazca convocó a una licitación pública para la ejecución de la obra de construcción de cruce a desnivel de la Av. Arica con la Av. Paredones, distrito de Nazca, para lo cual se designó un Comité Especial para que se hagan cargo de la organización, conducción y ejecución de la referida licitación. Es el caso que este Comité, aprovechando su cargo se habría concertado de forma indebida con los particulares o extraneus para defraudar a la referida Municipalidad. Adicionalmente, en dicho procedimiento se evidenció una serie de irregularidades que conllevaron a sostener la existencia de una concertación.
En ese contexto, vamos a enfocarnos en realizar un análisis sobre la diferencia que existe ente el delito de colusión simple y la colusión agravada, para lo cual señalaremos que ambas modalidades de dicho ilícito penal se encuentran sancionadas en el artículo 384º del Código Penal, modificado por la Ley Nº 26713 –ley vigente al momento de la fecha de los hechos investigados-, y que nos encontramos ante un delito de infracción del deber, por cuanto se exige que el funcionario público que intervenga en la operación defraudatoria lo haga en razón de su cargo o de una comisión especial.
Asimismo, es importante tener en cuenta que nos encontramos ante un delito de encuentro, toda vez que se exige la intervención del funcionario público y de la persona que concierta con el partícipe necesario, y si bien la conducta del interviniente favorecido con el contrato colusorio no tiene una descripción típica expresa, en la medida que su intervención es indispensable para la concreción del fraude por concertación, es indudable que debe ser castigado a título de cómplice primario, por cuanto no puede serlo a título de coautor, porque no reúne la cualidad personal que el tipo penal exige. Debemos precisar que el propósito de este acuerdo colusorio clandestino según la modificación efectuada por la Ley Nº 26713 debe traducirse en una defraudación al Estado o entidad del Estado, esto es, enla producción de un perjuicio potencial, lo cual puede significar un detrimento en su patrimonio.
El principal argumento del recurrente es que al no existir una pericia contable, no se habría acreditado el pretendido perjuicio económico para el Estado, y por ende no puede hablarse de la configuración de un delito de colusión agravada, sino que estaríamos ante una colusión simple, por lo que en observancia del principio de aplicación de la norma penal más favorable, se debió reconducir el tipo penal materia de imputación al del primer párrafo del artículo 384º del Código Penal, modificado por la Ley Nº 29758.
Al respecto me parece oportuno indicar que el artículo 6º del Código Penal prescribe que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, pero se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales, en otras palabras que la ley penal aplicable a una relación jurídica será la que se encuentre vigente cuando sucedió la quaestio facti –como regla general- o en su defecto, la que se promulgue con posterioridad siempre que sea más beneficiosa, esto se encuentra establecido en el Acuerdo Plenario Nº 2-2006/CJ-116 y en nuestra Constitución.
Retomando el tema, debemos precisar que el tipo penal de colusión regulado por la Ley Nº 26713 establece un supuesto único que conlleva una pena privativa de libertad no menos de 3 ni mayor de 15 años, y posteriormente se promulgó la Ley Nº 29758, que trajo consigo una nueva estructura típica del delito de colusión, para lo cual se distinguió entre colusión simple en el primer párrafo del artículo 384º del Código sustantivo que estipula una pena privativa de libertad no menor 3 ni mayor de 6 años, y colusión agravada en su segundo párrafo el cual estipulaba una pena privativa de libertad no menor de 6 años ni mayor de 15 años.
Nuestra jurisprudencia ha determinado que la diferencia sustancial entre la colusión simple y la colusión agravada es la existencia del perjuicio patrimonial.
De lo expuesto, podemos señalar que una de las principales diferencias entre la Ley Nº 26713 y la Ley Nº 29758 es lo relativo a la pena, y para que proceda la aplicación del principio de retroactividad benigna únicamente puede proceder es que si nos encontramos ante un delito de colusión agravada y no se constata o verifica la existencia de un perjuicio patrimonial, estaríamos ante un delito de colusión simple previsto en el artículo 384º primer párrafo del Código Penal.
En este caso el recurrente presentó una carta fianza con la finalidad de obtener el adelanto directo para la compra de materiales por la suma de S/. 267,615.26 soles -la misma que resultó falsa y se encuentra acreditada por cuanto dicha persona fue condenada por el delito de falsedad ideológica-, por lo que podemos determinar que la Municipalidad Provincial de Nazca dispuso de dinero en efectivo a favor del Consorcio cuando no correspondía hacerlo, ocasionándose un perjuicio real y efectivo.
Un punto importante a destacar es que tenemos varias sentencias de la Corte Suprema que han establecido que la prueba central e indispensable en el delito de colusión agravada para probar el elemento defraudar patrimonialmente es el empleo de la prueba pericial contable o financiera, sin embargo, en el presente caso se determinó que el perjuicio patrimonial no solo se valora en mérito a una pericia, sino que puede ser advertida luego de una valoración conjunta de todos los elementos probatorios que existan en el expediente judicial.
En tal sentido, al haberse constatado el perjuicio patrimonial a la luz de otros medios de prueba distintos a la pericia contable, no corresponde modificar la tipicidad de los hechos materia de imputación al primer párrafo del artículo 384º del Código Penal, modificado por la Ley Nº 29758, solamente en el escenario que no se hubiera constatado dicho perjuicio económico se hubiera aplicado el principio de retroactividad de benigna y nos encontraríamos ante un delito de colusión simple.
Notas:
Freddy Rojas es Socio Senior del área Penal del Estudio Muñiz, con más de 30 años de abogado especializado en Derecho Penal y Procesal Penal. Trabajó 10 años en el Ministerio Público como Fiscal Provincial. Master en Derecho Penal y Doctor en Derecho. Posgrado en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca, España. Cursos y diplomados en Litigación Oral y Derecho Procesal Penal en Chile y Colombia (Universidad Santo Tomas). Reconocido por Ranking Leader League en los años 2019, 2020 y 2021.
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