María Isabel Alvarado Cáceres[1]
Desde el pasado mes de junio está en vigencia en el Perú la normativa que tiene como finalidad promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados, de forma tal que no se generen operaciones de concentración que puedan afectarlas y, con ello, perjudicar a los consumidores. Concretamente, el 14 de junio de 2021, entró en vigencia en el Perú la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley de Control Previo), la cual se complementa con el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, y los Lineamientos para el Cálculo de los Umbrales de Notificación aprobados por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (CLC) de mayo de 2021.
De conformidad con la Ley de Control Previo y su Reglamento, una transacción deberá ser notificada obligatoriamente a la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia para su autorización (con o sin condiciones) o su denegatoria, cuando concurren los siguientes supuestos:
- Que se trate de una operación que implique un cambio de control entre agentes económicos[2], ya sea a través de una fusión, y/o de la adquisición de derechos que permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos, y/o de la constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier modalidad contractual que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, y/o la adquisición por un agente económico del control directo o indirecto de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
- Que la operación tenga efectos en el Perú (nexo geográfico)[3].
- Que se alcancen concurrentemente los dos umbrales legales, ya que la ley busca que solo las operaciones de impacto significativo sean materia de notificación obligatoria. En tal sentido, la Ley de Control Previo establece estos dos umbrales para el caso de operaciones de adquisición de derechos: a) umbral conjunto: la suma del valor de ventas o ingresos brutos anuales generados en el Perú, o el valor contable de los activos en el Perú en el ejercicio del año anterior a la notificación de la operación, de los agentes económicos involucrados, debe ser igual o mayor a 118 Mil UIT; y, b) umbral individual: el valor de ventas o ingresos brutos anuales generados en el Perú, o el valor contable de los activos en el Perú durante el año anterior a la notificación de la operación, de al menos dos de las empresas involucradas, debe ser igual o mayor a 18 Mil UIT cada una. Cabe resaltar que los umbrales no se basan en el valor de la operación, sino en la suma de los factores de ventas o ingresos brutos, o en el valor contable de activos en el Perú[4].
Pues bien, en relación con el cambio de control, la Ley de Control Previo señala que este se da cuando existe una modificación en quién ejerce la influencia decisiva y continua sobre un agente económico, ya sea mediante derechos de propiedad o de uso de los activos de una empresa o, mediante los derechos o contratos que permitan influir decisiva y continuamente sobre las decisiones de los órganos de la misma[5].
Al respecto, la CLC ha señalado que esta influencia puede ser ejercida a través de un control directo, por ejemplo, en la junta general de accionistas y/o, de un control indirecto, por ejemplo, mediante la designación de los miembros del directorio u órganos equivalentes[6]. Asimismo, ha indicado que existen 2 formas de control que pueden ser analizadas en una operación de concentración.
La primera forma de control se refiere al control exclusivo, que puede ser ejercido individual y unilateralmente para adoptar una decisión estratégica y/o competitiva de la compañía, sin requerir del consenso de otras voluntades. Este caso se concreta, usualmente, cuando una persona tiene la mayoría de los derechos de voto de una empresa y, de conformidad con su Estatuto, basta con su participación accionaria para la toma de la decisión.
La segunda forma de control se refiere al control conjunto, es decir, cuando en una empresa se requiere de una pluralidad de voluntades con capacidad de influir en la toma de sus decisiones. Este supuesto se produce, por ejemplo, cuando dos accionistas ostentan cada uno con el 50% de las acciones con derecho a voto. Sin embargo, también puede considerarse como un ejemplo de control conjunto cuando un accionista minoritario, con su sola decisión, puede bloquear o vetar una decisión vinculada con el comportamiento estratégico y competitivo de la empresa, pues sin su porcentaje no se puede alcanzar el nivel previsto en la ley o en el estatuto social[7].
Sin perjuicio de ello, debemos señalar que el literal d) del numeral 5.2 del artículo 5 de la Ley de Control Previo incorpora un nuevo “tipo de control”, estableciendo que no es un acto de concentración empresarial aquel control temporal que se adquiera sobre un agente económico como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.
Sobre este asunto, cabe señalar que la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia, ha sido formalmente consultada por los alcances del término “control temporal” al que se refiere el mencionado supuesto normativo. Al respecto, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia ha indicado de manera muy general y concisa que: (i) el “control temporal” haría referencia a un control que no tiene vocación de permanencia, (ii) la Ley de Control Previo y su Reglamento no han establecido un plazo específico para definir el control temporal, en la medida que su determinación está sujeta a las características de cada transacción y sus respectivas normas sectoriales y, (iii) que en caso de duda sobre la temporalidad del control que se esté asumiendo sobre otro agente económico, podrá brindarse a la referida Dirección las características específicas de la transacción en el marco de una Consulta Previa[8].
Siendo ello así, puede concluirse que el análisis sobre una operación que pueda implicar el cambio de control entre agentes económicos no resultará sencillo, en la medida que existen distintos conceptos que deberán evaluarse jurídicamente, tales como el control directo y/o indirecto, el control exclusivo y/o conjunto y, finalmente, el control temporal; a fin de verificar si la operación cumple o no con este primer filtro de análisis para su notificación a la autoridad de competencia, en caso de concurrir los supuestos de nexo geográfico y alcance de los umbrales legales.
[1] Asociada senior del Estudio Garrigues. Abogada y Magíster en Administración Estratégica de Empresas por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Ley de Control Previo
“Artículo 5 . Operaciones de concentración empresarial
5.1 Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella. (…)”
[3] Ley de Control Previo
“Artículo 3. Definiciones
(…) 4. Nexo geográfico: Es el nexo que permite identificar si la operación de concentración empresarial produce efectos en el territorio nacional, en el que los órganos competentes tienen jurisdicción para poder evaluar tal operación.”
[4] Ley de Control Previo
Artículo 6 . Umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial
6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:
- La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) unidades impositivas tributarias (UIT).
- El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) unidades impositivas tributarias (UIT) cada una.
[5] Ley de Control Previo
Artículo 3 . Definiciones
- Control: Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa, o (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.
[6] Ver considerando 36 de la Resolución N° 01-2018/CLC-INDECOPI y, asimismo, el artículo 9 de la Resolución SBS Nº 5780-2015. Cabe indicar que la referida Resolución fue emitida por la CLC en aplicación de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, único sector a quien le aplicaba un control previo de concentraciones.
[7] Ver considerandos 36 – 40 de la Resolución N° 01-2018/CLC-INDECOPI del 8 de enero de 2018. Ver considerandos del 30-34 de la Resolución N° 038-2017/CLC-INDECOPI del 8 de mayo de 2017. Ver considerandos 39 – 46 de la Resolución N° 034-2014/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2014. Cabe indicar que las Resoluciones previamente señaladas fueron emitidas por la CLC en aplicación de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, único sector a quien le aplicaba un control previo de concentraciones.
[8] Ver punto 2.3 y considerandos 30-32 de la Carta 281-2021/ST-CLC-INDECOPI del 19 de abril de 2021.
