Javier Coronado, Ph.D.[1]
Una de las principales novedades de la Ley 31112, Ley que Establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, en el Perú (Ley de Fusiones), es, sin duda, la posibilidad de que la autoridad de competencia, Indecopi, pueda investigar de oficio actos de concentración.[2] El Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, que aprueba el Reglamento de dicha ley, ha puesto algunos límites para la aplicación de esta facultad. En primer lugar, ha establecido un plazo de 12 meses posteriores a la operación para que el Indecopi pueda iniciar una acción de oficio. En segundo lugar, ha establecido algunos supuestos no excluyentes para iniciar investigaciones de oficio que merece la pena analizar desde una perspectiva económica y práctica.
Como es sabido, la Ley de Fusiones reemplazará el Régimen de Control de Fusiones, introducido por el Decreto de Urgencia 013-2019 (DU 013) en noviembre 2019 [3].
El DU-013 estableció que las operaciones de concentración sujetas al control previo del Indecopi, serían aquellas que alcancen dos umbrales económicos de forma concurrente. Un umbral conjunto, según el cual la suma de las ventas o ingresos brutos de los agentes económicos involucrados en la operación deben superar 118.000 UIT (aproximadamente, unos US$ 138 millones) en el ejercicio anterior al de la operación. Umbrales individuales de modo que al menos dos de los agentes involucrados deben alcanzar ingresos o ventas por 18.000 UIT (aproximadamente US$ 21 millones) en el ejercicio anterior.
La Ley de Fusiones mantuvo los umbrales, pero introdujo como variable económica para su cálculo, los activos de las empresas. Sin perjuicio del impacto de este añadido, establecer umbrales objetivos y de fácil cálculo, busca que los agentes económicos tengan claridad sobre qué transacciones deben ser notificadas obligatoriamente a la autoridad. Ello para evitar cierta incertidumbre y complejidades que existen en otras jurisdicciones donde los umbrales hacen referencia a participaciones del mercado relevante de los agentes[4].
La Ley de Fusiones cambia esta visión introduciendo una figura que, si bien fue copiada de la ley chilena y que existe también por ejemplo en México, parece diseñada a través de la aplicación de la economía conductual, la rama de la economía que, entre otras cosas, nos enseña que las decisiones de los agentes dependen de la relatividad de las opciones a escoger[5].
El artículo 6.4 de la Ley de Fusiones dispone que el Indecopi puede investigar de oficio una concentración empresarial, cuando existan indicios razonables –no evidencia concluyente- de que la operación crea una posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado. A renglón seguido, establece que las operaciones que no superen los umbrales pueden ser notificadas por las partes de forma voluntaria. Los agentes tienen, por lo tanto, dos opciones en caso los umbrales no sean superados: notificar voluntariamente o no notificar la operación. Pero como todo es relativo, la posibilidad de que la autoridad examine de oficio la transacción, con el riesgo de como mínimo poner condiciones post fusión o, peor aún, deshacer la operación, seguramente activará la psicología de los agentes y promoverá un importante número de notificaciones voluntarias.
Los agentes deberán entonces evaluar previamente si la operación puede crear una posición de dominio -concepto que requiere necesariamente una definición de mercado relevante-, o si puede afectar la competencia efectiva.[6] En este punto, un economista experimentado en práctica de competencia y fusiones se dará cuenta inmediatamente que la ley ha establecido supuestos muy amplios para justificar una acción de oficio.
Para entender esto, consideremos que la práctica de control de concentraciones a nivel internacional llegó a una suerte de consenso respecto de los objetivos de los regímenes de control de concentraciones. Antes de 2004, la Unión Europea contaba con un estándar según el cual era necesario que la operación supere un test de dominancia para ser investigada. Es decir, operaciones que no generaban una posición de dominio[7] no podían ser valoradas adecuadamente. Por ello, la mayoría de jurisdicciones, incluyendo la Unión Europea, se decantaron por identificar operaciones que supongan restricciones (o impedimentos) significativas o suficientes a la competencia. En esta suerte de consenso, una afectación a la competencia que no es significativa no pasará el test y, por lo tanto, no será mirada con preocupación por la autoridad.
Pero, ¿cómo distinguir el trigo de la paja? Resulta que los umbrales objetivos forman parte fundamental de este diseño regulatorio. Establecer umbrales adecuados, permitirá identificar operaciones que tienen una alta probabilidad de tener un impacto significativo sobre los mercados afectados.
La Ley 31112, sin embargo, ha establecido la acción de oficio, además con una amplia gama de posibilidades que la justifican. Por ejemplo, si se piensa que la operación puede generar una posición de dominio en un mercado local, Indecopi podrá investigarla. Ello a pesar que dicha operación tendría un impacto pequeño en términos relativos a otros mercados de mayor relevancia. Asimismo, si la operación, de manera indiciaria, no crea una posición de dominio, pero sí puede afectar la competencia efectiva, la autoridad de competencia también la puede investigar, independientemente de si la afectación es marginal o significativa.
Estas posibilidades crean un escenario incierto para operaciones con impacto económico poco relevante. Dado el potencial inicio de una investigación de oficio, es probable que, de manera conservadora, un número importante de transacciones sean notificadas voluntariamente, sin perjuicio de su real impacto económico y relevancia desde el punto de vista de la política pública de competencia. De acuerdo con información compartida por nuestro equipo en Chile, la autoridad chilena ha iniciado muy pocas investigaciones de oficio, pero sí ha recibido un número significativo de notificaciones voluntarias. Esta mayor carga administrativa, podría, en el caso de Indecopi, generar dificultades a la actual implementación del régimen general de control de concentraciones que es, de por sí, un importante desafío.
Otro punto objeto de revisión de oficio son las llamadas killer acquisitions. Como comentaba en un artículo reciente sobre la materia[8], en los dictámenes de los proyectos legislativos que se materializaron en la Ley 31112, el Congreso de la República valoró necesaria la figura de la investigación de oficio, debido a la posibilidad de observar las llamadas killer acquisitions, que no serían captadas por los umbrales, razón por la que sugeríamos que el reglamento limite dicha facultad a ese tipo de operaciones. De acuerdo con la OECD (2020)[9], una killer acquisition es una teoría de daño, en el marco de concentraciones empresariales. En particular, esta teoría sostiene que grandes empresas establecidas pueden adquirir empresas más pequeñas, que vienen desarrollando importantes productos o servicios innovadores, con el ánimo de descontinuar la producción de dichos productos para eliminar cualquier desafío a su posición futura en el mercado[10].
Las llamadas killer acquisitions también pueden ser aplicables a un conjunto más amplio de teorías del daño, asociadas a operaciones de adquisición por parte de grandes empresas establecidas de las denominadas nascent firms, empresas de reciente entrada con productos competidores, verticalmente relacionados o complementarios. De forma más general, las teorías del daño detrás de las nascent acquisitions pueden ser de diversa índole. Por ejemplo, hacerse de un producto que en el futuro será de gran demanda y que competirá directamente con el de la empresa adquiriente, hacerse de un insumo clave con el que se puede luego practicar alguna conducta de bloqueo de la competencia, o hacerse de un producto complementario que en el futuro puede ser objeto de empaquetamiento. Una nascent aquisition podría también tener como objeto convertirse en una killer acquisition.
En esta línea, Indecopi ha propuesto, en el Reglamento, una lista enunciativa de criterios y parámetros para regular la actuación de oficio, que incluyen la teoría de las killer acquisition. El Reglamento, en su artículo 23.2 define una lista de las llamadas circunstancias especiales para activar una actuación de oficio:
- Primero, se podrían analizar de oficio concentraciones de tipo horizontal, es decir entre competidores directos, en mercados que ya son concentrados. Un mercado concentrado, en la práctica internacional, se puede ilustrar como uno donde existen cinco empresas cada una con un 20% de cuota de mercado. De manera aproximada, por lo tanto, una operación que genere una cuota post fusión de al menos el 40% podría ser analizada de oficio.
- Segundo, concentraciones horizontales, en las que un agente adquiere otro con una participación pequeña en el mercado, pero con potencial de crecimiento, o un agente innovador que haya entrado recientemente en el mercado. Nótese que no se limita si el adquiriente tiene una posición dominante o no, por lo que este supuesto implica una versión amplia de las teorías de nascent acquisitions y killer acquisitions.
- Tercero, concentraciones horizontales en las que un agente adquiriente o su grupo económico haya estado involucrado en el pasado en operaciones en las que haya adquirido un competidor.
- Cuarto, otras operaciones de concentración que tengan potencialmente el efecto de restringir significativamente la competencia. Ello con independencia de si se trata de operaciones de tipo horizontal, vertical o por conglomerados.
Esta lista, huelga decir, no está cerrada, son solo algunos ejemplos, quedando abierta la posibilidad que la autoridad aplique discrecionalmente los conceptos de indicios de posición dominante o afectación a la competencia efectiva.
Sin embargo, de esta reglamentación podemos concluir que para que los agentes involucrados en una operación que no supera los umbrales evalúen si existe riesgo de una investigación de oficio y, por lo tanto, opten por la notificación voluntaria, tendrán que practicar su propia definición de los mercados relevantes involucrados, a fin de determinar si la operación es de tipo horizontal o no, también con el riesgo de no coincidir con el parecer de la autoridad, y en algunos casos, evaluar cuan innovadoras son las empresas involucradas.
[1] Director Económico Counsel del Estudio Garrigues, Economista por la PUCP, MSc Economics por la London School of Economics y Doctor en Economía por la Universitat Pompeu Fabra. Practioner internacional en economía de la competencia y fusiones. Profesor de Organización Industrial, Competencia y Regulación en la PUCP y UDEP.
[2] Artículo 6.4 de la Ley de Fusiones.
[3] El DU 013-2019, fue precisado y corregido por el DL 1510, en algunos aspectos como la inadecuada referencia a mercados relevantes en las definiciones de operaciones de concentración que no caen en el ámbito del régimen, la introducción de operaciones sucesivas –de menor entidad- entre los mismos agentes como una modalidad de operación de concentración, entre otros.
[4] Sólo por poner dos ejemplos, Ecuador y España tienen este tipo de umbrales más relativos que objetivos. Relativos, porque dependen de la definición de mercado relevante que hagan las partes. En el caso del Ecuador, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, dispone en su artículo 16, que las operaciones que impliquen alcanzar o incrementar una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante estarán obligadas a notificar. Aquí la problemática recurrente es que, al fin y al cabo, quien define en última instancia el mercado relevante es la autoridad de competencia. Por ello, las partes tienen que estar muy seguras que están definiendo privadamente los mercados relevantes según lo que haría la autoridad, y posiblemente, decidirán no notificar la operación si la cuota correspondiente a la operación pos fusión, está prudentemente por debajo del 30%. Ante la duda, seguramente preferirán solicitar la autorización, aun y cuando posiblemente la operación no es relevante a efectos de los objetivos de las políticas de competencia.
[5] Para aquellos que tienen interés en este campo de la economía, recomendamos consultar: Ariely, Dan (2009) Predictably Irrational, The Hidden Forces That Shape Our Decisions, Harper Perennial, New York.
[6] El concepto de competencia efectiva se entiende mejor en oposición al de competencia potencial. La competencia efectiva es la rivalidad entre empresas que se observa actualmente en el mercado. La potencial es la que eventualmente podría observarse como consecuencia de entrada de nuevos competidores.
[7] Económicamente, una posición de dominio puede entenderse como una situación en la que una empresa unilateralmente tiene un “elevado” poder de mercado. Poder de mercado es la posibilidad de fijar precios mediante decisiones independientes, por encima de un nivel competitivo (el costo marginal de producción, desde el punto de vista teórico).
[8] Coronado, Javier (2021) Merger Control in Peru: The Political Economy and Economics of a New Regulation, Competition Policy International, Marzo 2021.
[9] OECD (2020) Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control.
[10] Esta teoría habría llamado la atención de las autoridades con mayor prominencia desde 2018, a partir de la observación de una tendencia de grandes laboratorios farmacéuticos a adquirir laboratorios con proyectos para desarrollar productos altamente innovadores.
