Introducción
Mediante la publicación de la situación de concurso de un deudor efectuada por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi (la Comisión), se da a conocer a la sociedad en general (con efectos erga omnes) el inicio del procedimiento concursal.
En ese marco los acreedores del deudor, deben apersonarse a invocar el reconocimiento de sus créditos ante la Comisión, la cual efectuará un trabajo de verificación del origen, existencia, titularidad, legitimidad y cuantía de tales acreencias, con la finalidad de determinar qué acreedores conformarán la Junta de Acreedores.
Conforme la Ley General del Sistema Concursal (en lo sucesivo, la Ley), la Junta de Acreedores del deudor, que sustituye a la Junta de Accionistas o a cualquier otro órgano societario de poder del concursado, tomará decisiones no solo sobre el patrimonio de la empresa (reestructuración o liquidación) sino también sobre su administración (mantener o cambiar a los representantes legales y administradores), así como sobre cualquier otro aspecto del deudor (por ejemplo, decisiones sobre el régimen laboral, reducción de personal, implementación de estrategias comerciales, sobre el giro del negocio, venta de activos, etc.) con el objetivo de establecer las mejores condiciones para la recuperación de las acreencias.
Sin embargo, qué sucede con los acreedores que con anterioridad a la difusión del concurso hubieren interpuesto acciones para la recuperación de sus acreencias frente al deudor ante instancias judiciales, arbitrales y/o administrativas. ¿tienen derecho a invocar el reconocimiento de sus créditos? ¿la Comisión tiene competencia para verificar tales acreencias estando en competencia de otro fuero? ¿qué derechos tienen tales acreedores en el concurso?.
El presente trabajo tiene como objetivo realizar apuntes sobre tales aspectos de los denominados créditos contingentes, con el objeto de determinar en qué casos, estando los créditos siendo ventilados ante un fuero distinto al del Indecopi, procede o no el reconocimiento de créditos y por ende su inclusión en la Junta de Acreedores.
Concepto concursal de los créditos contingentes
Los créditos invocados por un acreedor en el marco de un pedido de reconocimiento de créditos, se tramita en el expediente (de reconocimiento de créditos) asignado por la Comisión. En dicho expediente es que la autoridad concursal emite una resolución determinando que los créditos invocados tienen la condición de contingentes toda vez que tales acreencias están subsumidas en controversia judicial, arbitral o administrativa.
Ante ello, la Comisión se abstiene de reconocer los créditos invocados y los registra como contingentes. Por tanto, implica una sustracción de la competencia del Indecopi, y del órgano concursal resolutivo, de pronunciarse sobre alguno de los elementos de la acreencia invocada por el acreedor frente al deudor, es decir, la existencia, cuantía, legitimidad, origen y titularidad.
En efecto, el artículo 39.5 de la Ley establece lo siguiente:
39.5 Los créditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como contingentes, siempre que dicha controversia esté referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad, y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo.
La determinación de la existencia de la condición de los créditos invocados como contingentes puede ser evidenciada por la Comisión ya sea porque el propio acreedor lo informó o porque el deudor se opuso y proporcionó la información. Entonces, si la Comisión verifica que cualquiera de estos elementos versa una controversia judicial, arbitral o administrativa, deberá abstenerse de reconocer los créditos y registrarlos como contingentes.
Del incentivo perverso de los deudores
En la práctica, no es un asunto sencillo de resolver por parte de la Comisión puesto que en una eventual oposición del deudor puede alegar que los créditos invocados son contingentes cuando en realidad no lo son, intentando convencer a la autoridad concursal de registrarlos como tales, con el objeto que no participen en la Junta de Acreedores ni que cobren, en afectación de sus derechos políticos y económicos, como lo desarrollaremos seguidamente.
Para eso la Comisión debe detenerse a analizar la documentación aportada al expediente por las partes, en virtud al mencionado artículo 39.5 de la Ley y al artículo 65 del Decreto Legislativo 807, la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. De esa manera conforme al artículo 39.5 de la Ley, la Comisión debe verificar dos asuntos:
- Si uno de los elementos del crédito, osea la existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad se encuentra controvertido ante una autoridad judicial, administrativa o arbitral.
- El asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo.
Por otro lado, el artículo 65 del Decreto Legislativo 807, la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, señala lo siguiente:
Artículo 65.- Los órganos funcionales de Indecopi suspenderán la tramitación de los procedimientos que ante ellos se siguen sólo en caso de que, con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando surja una cuestión contenciosa que, a criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual o de la Comisión u Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante Indecopi.
De esa manera, si concordamos la normativa concursal con la citada precedentemente, tenemos como primer parámetro para que la Comisión declare la calidad de contingentes de los créditos invocados, es que determine que el proceso judicial, arbitral o administrativo se haya iniciado con anterioridad al inicio del procedimiento de reconocimiento de créditos. De ser así, y la controversia versare sobre alguno de los elementos del crédito, entonces la Comisión registrará los créditos invocados como contingentes.
Ahora, si el proceso judicial, arbitral o administrativo se iniciare con posterioridad, pero surgiese ¨una cuestión contenciosa que, a criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual o de la Comisión u Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante Indecopi¨, la Comisión en función a la casuística del caso deberá disponer el registro como contingentes de los crédito.
Reiteramos, este no es un asunto de fácil dilucidación por parte de la Comisión, en la medida que pudieren presentarse en muchos casos supuestos grises y consideraciones de una u otra parte para que el crédito sea o no reconocido, sin embargo, consideramos que la resolución que dispone el registro de los créditos como contingentes debe ser muy bien fundamentada por parte de la Comisión pues como veremos más adelante, los efectos contra los intereses del acreedor titular de tales acreencias no son nada positivos.
Finalmente, es relevante mencionar que los procesos de ejecución de títulos o garantías al no implicar, en términos generales, el cuestionamiento de ninguno de los elementos del crédito, sino solo de su exigibilidad, no constituyen supuestos para que la Comisión disponga del registro de los créditos como contingentes.
De los derechos del titular de créditos contingentes en el concurso
Derechos políticos
El acreedor que obtiene el reconocimiento de créditos por parte del Indecopi, en virtud a una solicitud presentada oportunamente, tiene derecho a participar en la Junta de Acreedores de instalación (la primera de todas) así como en las sucesivas que puedan desarrollarse a lo largo del procedimiento administrativo. Así, la participación de un acreedor reconocido en Junta implica que este puede, no solo puede expresar sus opiniones, sino que también puede votar y ser parte directa de la adopción de acuerdos.
Sin embargo, el titular de créditos declarados como contingentes por la Comisión carecerá de los derechos de votar, es decir participar en la Junta de Acreedores en las decisiones trascendentales que pudieran adoptarse, lo que implica a nuestro juicio una desventaja muy grande frente a aquellos acreedores reconocidos que no ejercieron su derecho de accionar en otros fueros el reconocimiento de sus créditos.
El único derecho político que la Ley le otorga al titular de créditos contingentes es el de asistir a las reuniones de la Junta y plasmar una opinión, mas no para votar.
Derechos económicos
Estos son los derechos más relevantes que tocan las fibras de un acreedor, en perfecta alineación con el objetivo de la Ley, que persigue la recuperación de los créditos.
La norma concursal, indica que el administrador (en caso de un procedimiento de reestructuración) o el liquidador (en caso de un procedimiento de liquidación) deberán pagar, primero, los créditos reconocidos por el Indecopi y, luego, el resto de acreencias del deudor.
Como puede apreciarse, repetimos, aquí se toca la fibra más sensible para el acreedor titular de créditos contingentes, en la medida que la posibilidad de recuperación de sus acreencias se verá reducida casi a la mínima expresión, sea cual fuere el instrumento concursal aprobado por la Junta (Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación), toda vez que los créditos reconocidos tendrán preferencia en el cobro sobre los contingentes.
En consecuencia, podemos afirmar que a pesar de haber sido diligente, antes del inicio del concurso en acudir al fuero competente para recuperar sus acreencias, el titular de créditos contingentes será tratado como un acreedor no reconocido, y, por tanto, su derecho económico a cobrar se relegará a que todos los créditos reconocidos sean pagados en su totalidad.
Imaginemos el escenario en que la Junta de Acreedores, habiendo acordado la reestructuración patrimonial del deudor, decide aprobar en el Plan de Reestructuración un cronograma de pago de las acreencias en X años.
Conforme a la normativa concursal, el titular de créditos contingentes deberá esperar a que culminen los X años y esperar que se hayan pagado a todos los créditos sí reconocidos, para que pueda ejercer su derecho a que se le pague conforme las condiciones aprobadas por la Junta.
Los artículos 69.3[1] y 88.1[2] de la norma concursal, aplicables, a los casos de reestructuración patrimonial o liquidación extrajudicial del deudor concursal, respectivamente, disponen expresamente responsabilidad administrativa a cargo del administrador o liquidador designado por la Junta de Acreedores, de respetar esa regla, es decir que nunca verá el titular de créditos reconocidos un pago sino hasta que se extingan los créditos sí reconocidos.
Bonus: Registro de créditos contingentes por nulidad de cosa juzgada
La normativa concursal regula un supuesto especial de registro de créditos contingentes fuera de los supuestos establecidos en el artículo 39.5 de la Ley y el artículo 65 del Decreto Legislativo 807.
El artículo 135.1 de la Ley contempla dicho supuesto:
La Comisión ante la cual se tramita un procedimiento concursal cuenta con facultades para disponer se inicie un proceso judicial de nulidad de sentencia judicial o arbitral, transacción judicial o extrajudicial o de cualquier acto o convenio que por Ley tenga autoridad de cosa juzgada. La Comisión solicitará la interposición de la demanda a la que se refiere el párrafo anterior, cuando considere que existen elementos de juicio suficientes que generen dudas acerca de la existencia y origen de los créditos creados, modificados, extinguidos o reconocidos en estos actos y que hayan sido presentados como acto privado o por orden judicial, para sustentar el inicio de un procedimiento concursal o como sustento de la solicitud de reconocimiento de créditos al interior de un procedimiento concursal ya iniciado.
La decisión de iniciar el proceso judicial es impugnable con efecto suspensivo. El proceso se tramita en la vía del proceso abreviado. El plazo para interponer la demanda prescribe a los veinticuatro meses de presentada la sentencia, convenio u otro acto con valor de cosa juzgada ante la Comisión, conforme a lo señalado en los párrafos precedentes.
Como hemos visto en este artículo, la regla general es que los créditos contingentes se registran como tales por la Comisión cuando a) alguno de los elementos del crédito se encuentren controvertidos en sede judicial, arbitral o administrativa, b) o cuando se hubiere tramitado un proceso judicial previo al procedimiento administrativo sobre las acreencias o c) cuando hubiere surgido con posterioridad un asunto que solo pudiera ser dilucidado por el poder judicial.
Sin embargo, en el artículo 135.1 de la Ley, la normativa concursal ha querido establecer un supuesto especial a modo de sanción contra las solicitudes de reconocimiento de créditos que se sustenten en sentencias, laudos o pronunciamientos firmes que hubieren sido fraudulentamente obtenidos, toda vez que la Comisión puede considerar de la revisión de los actuados que existen elementos de juicio suficientes que generen dudas acerca de la existencia y origen de los créditos creados.
En tal caso, la Comisión tiene la potestad de interponer una demanda de nulidad del pronunciamiento con calidad de cosa juzgada que sustenta la solicitud, ante lo cual en el acto administrativo que se emita para tales efectos, la autoridad concursal deberá disponer el registro de los créditos invocados como contingentes.
En ese caso, se aplicarán al acreedor que invocó el reconocimiento de créditos en virtud a sentencia judicial o arbitral, transacción judicial o extrajudicial o de cualquier acto o convenio que por Ley tenga autoridad de cosa juzgada, los mismos efectos que a los acreedores declarados como contingentes bajo la regla general expuesta en este trabajo.
Reflexión final sobre los efectos de los créditos contingentes
Consideramos muy nefastos los efectos legales de la declaratoria de contingencia de los créditos invocados por un acreedor que tuvo la diligencia de iniciar con anterioridad al inicio del concurso, acciones para la recuperación de sus acreencias, en un proceso judicial, arbitral o administrativo.
Ello, toda vez que dicho acreedor ha incurrido en severos gastos de índole legal para entablar las citadas acciones, y el hecho que la tramitación de su proceso esté aún en curso sin pronunciamiento final cuando se difundió la situación de concurso no está en su esfera de acción ni de su responsabilidad, sino que recae en un tercero, sea un órgano judicial o administrativo del Estado mismo o de un órgano arbitral.
No consideramos idóneo que el acreedor como administrado vea sus derechos políticos y económicos en el procedimiento concursal seriamente afectados, ante una eventual demora o inacción del aparato estatal o de un colegiado arbitral.
Al respecto, este tema debiera ser materia de estudio para una posible modificación a la Ley, a fin que el peso de los efectos legales de la declaratoria de contingencia de los créditos no genere serios desincentivos en los acreedores titulares de créditos contingentes en participar en un procedimiento concursal.
Como reflexión final, pudiera ser factible estudiar la posibilidad de que los titulares de estas acreencias, sí puedan participar en las Juntas de Acreedores con derechos políticos, es decir votar, y por otro lado, se les incluya en el cronograma de los créditos reconocidos y que las sumas que les correspondiere al deudor pagar conforme al instrumento concursal aprobado por la Junta sean abonadas, por ejemplo, en una cuenta bancaria con propósito especial bajo la condición de que únicamente puedan ser cobradas por el acreedor contingente si es que obtuviere un pronunciamiento firme en la sede que le corresponda, con la consecuente resolución de la Comisión que reconozca sus acreencias.
De esa manera los efectos negativos pudieran ser menores a los que actualmente se aplican. Debemos dejar en claro que este último análisis no se configura para el caso de los créditos contingentes por nulidad de cosa juzgada regulado en el artículo 139.5 de la Ley antes analizado.
Conclusiones
- La declaratoria de contingencia sobre los créditos genera una abstención de la autoridad concursal de pronunciarse sobre un pedido de reconocimiento de créditos.
- El análisis de la Comisión para determinar si los créditos invocados son contingentes, debe encontrarse debidamente sustentada en virtud al artículo 39.5 de la Ley y al artículo 65 del Decreto Legislativo 807, la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi.
- El único derecho político que la Ley otorga al titular de créditos contingentes es el de asistir a las reuniones de la Junta y plasmar una opinión mas no para votar.
- El titular de créditos contingentes será tratado como un acreedor no reconocido, y, por tanto, su derecho económico a cobrar se relegará a que todos los créditos reconocidos sean pagados en su totalidad.
- La Comisión tiene la potestad de interponer una demanda de nulidad de la cosa juzgada que sustenta la solicitud de reconocimiento de créditos, en caso determine que existen elementos de juicio suficientes que generen dudas acerca de la existencia y origen de las acreencias, ante lo cual dispondrá su registro como contingentes.
- Son nocivos los efectos que la Ley determina por la declaratoria de contingencia de los créditos invocados por un acreedor que tuvo la diligencia de iniciar con anterioridad al inicio del concurso, acciones para la recuperación de sus acreencias, en un proceso judicial, arbitral o administrativo.
- Consideramos la necesidad de estudiar una modificación a la Ley a fin que los titulares de estas acreencias, sí puedan participar en las Juntas de Acreedores con derechos políticos y que las acreencias invocadas sean pagadas, bajo condición que obtenga un pronunciamiento firme en la sede que le corresponda.
[1] Ley General del Sistema Concursal. Artículo 69.- Pago de créditos durante la reestructuración patrimonial
69.3 Para hacer efectivo el derecho de cobro de los créditos reprogramados en el Plan de Reestructuración, éstos deberán ser previamente reconocidos por la autoridad concursal. Pagado el íntegro de los créditos reconocidos, el deudor deberá pagar los créditos no reconocidos previstos en el Plan de Reestructuración.
[2] Ley General del Sistema Concursal. Artículo 88.- Pago de créditos por el liquidador
88.1 El Liquidador, bajo responsabilidad, está obligado a pagar en primer término los créditos reconocidos por la Comisión conforme al orden de preferencia establecido en el Artículo 42 hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor.
Imagen extraída de:
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