El día 3 de marzo, cuando los casos de enfermos por COVID-19 en Estados Unidos comenzaban a crecer exponencialmente, el abogado Larry Klayman, respaldado por la ONG Freedom Watch (que él mismo fundó en el 2004), presentó una demanda ante los Tribunales de Texas solicitando se declare responsable al Gobierno Chino y se le ordene el pago de, al menos, 20 billones de dólares por “indiferencia insensible y actos maliciosos” al liberar el coronavirus como un arma biológica.[1]
De modo similar, el 12 de marzo, la firma de abogados Berman Law Group presentó una demanda colectiva (class action) ante los tribunales de Florida para obligar a China a pagar millones de dólares en daños compensatorios a las víctimas del COVID-19, debido a que China falló al contener la enfermedad.[2] Asimismo, Berman Law Group presentó una segunda demanda colectiva a favor de todo el personal médico contra el Partido Comunista Chino, por exponer al peligro a estas personas y por su negligencia en controlar el Coronavirus.[3]
Finalmente, el 23 de marzo, la firma de abogados Eglet Adams entabló una tercera demanda contra la República Popular China y distintas agencias gubernamentales por “encubrir la existencia del coronavirus”, causando millones de dólares por daños y perjuicios ocasionados contra los pequeños negocios.[4]
Estas demandas se suman a un reporte del Henry Jackson Society[5], publicado el 5 de abril, que analiza la responsabilidad de China por violación a las Regulaciones Internacionales de Salud, cuantifica los daños en, al menos, 3.7 billones de libras, y establece algunas vías de acción para hacer efectiva dicha responsabilidad; así como a una editorial que publicó el diario alemán Bild, titulada “Lo que China nos debe”,[6] el 20 de abril, en la que cuantifican que los daños ocasionados a Alemania por el coronavirus ascienden a 160 mil millones.
Todo esto me llevó a pensar en sí, desde el derecho internacional, es posible imputar algún tipo de responsabilidad a China por el coronavirus, y de qué manera podría hacerse, así como los inconvenientes que habría. En este artículo haré un análisis de estas preguntas. Para ello, primero hablaré de la responsabilidad en el derecho internacional, para luego analizar si China debe ser imputada como responsable por el coronavirus, y de qué manera podría hacerse efectiva esta imputación.
- ¿Cómo opera la responsabilidad en el Derecho Internacional?:
La responsabilidad en el derecho internacional puede definirse, tal y como señala Sean D. Murphy, como aquellas reglas que nos permiten determinar cuándo se puede imputar responsabilidad a un estado por el incumplimiento o violación de normas del derecho internacional.[7] En otras palabras, podemos afirmar que, para que exista responsabilidad internacional, deberá haber un incumplimiento o violación del derecho internacional, también llamado hecho ilícito.
Respecto a este tema, Elizabeth Salmón indica que no existe un tratado que regula la materia, pero existen una serie de normas consuetudinarias recopiladas en el Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (Proyecto de Responsabilidad), a las cuales me remitiré en este artículo.[8]
Como ya había comentado, conforme al artículo 2 del Proyecto de Responsabilidad, para poder imputar responsabilidad internacional debe haber ocurrido un hecho ilícito. Este hecho ilícito tiene un elemento subjetivo y un elemento objetivo. Tal y como ha señalado la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el Caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (1980)[9], el elemento subjetivo se refiere a la atribución de la conducta a un Estado, ya sea por acción o por omisión, mientras que el elemento objetivo se refiere a la violación de una obligación internacional.
Para poder establecer el elemento subjetivo, o atribución de una conducta a un Estado, debemos guiarnos por los criterios del capítulo II del Proyecto de Responsabilidad. Conforme a Salmón, existen seis hechos atribuibles al Estado[10], sin embargo considero que podemos agruparlos en tres grandes categorías:
- Los comportamientos de los órganos estatales, cualquiera sea su posición en el organigrama estatal. Al respecto, la CIJ ha señalado, en su opinión consultiva sobre la inmunidad del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, que el comportamiento de todo órgano del Estado debe ser considerado como un hecho de ese Estado.[11] Esto significa que, tal como ha señalado Antonio Cassesse, mientras un individuo actúe en calidad de agente estatal, sus actos serán atribuibles a ese Estado.[12]
- Aquellos comportamientos de entidades o agentes que no sean órganos del Estado, pero que igualmente hayan actuado en el ejercicio de atribuciones del poder público. Esto significa, como señaló James Crawford, que el Estado le ha otorgado al individuo o entidad poderes para realizar funciones específicas relacionadas al poder público, o el Estado ha asumido esos comportamientos como propios.[13]
- Aquellos comportamientos en los que, si bien el Estado no ha asumido el comportamiento ni tampoco lo ha convalidado, pero no ha observado el deber de debida diligencia para prevenir o reprimir tales comportamientos.
El elemento objetivo de la responsabilidad internacional, según señala Cassesse, se refiere a que el hecho atribuible a un Estado debe ser contrario a las obligaciones derivadas de una regla de derecho internacional vigente al momento de la comisión del hecho, independientemente de su naturaleza.[14] No puede, sin embargo, imputarse un hecho ilícito conforme al ordenamiento jurídico propio de cada país, sino que este incumplimiento rige para aquellas obligaciones asumidas en virtud de las fuentes del derecho internacional.
- ¿Puede imputarse responsabilidad internacional a China?:
Como había señalado al inicio de este artículo, las tres demandas presentadas en los tribunales de Estados Unidos buscan que se declare a China responsable por evitar la expansión del coronavirus por “indiferencia insensible y actos maliciosos” al liberar el coronavirus como un arma biológica (Klayman), por fallar al contener la enfermedad y así exponer a millones de personas (Berman) y por “encubrir la existencia del coronavirus”, causando millones de dólares por daños y perjuicios ocasionados contra los pequeños negocios (Eglet Adams). Podríamos entonces, señalar que el hilo conductor de las tres demandas es una omisión de las autoridades chinas para actuar de manera oportuna para evitar la expansión del coronavirus e informar oportunamente de ello. Es decir que el hecho ilícito aquí es una omisión.
Veamos entonces el elemento subjetivo de este hecho ilícito. En primer lugar, ¿puede un hecho ilícito ser una omisión o una negligencia? Tal como señalé en la sección anterior, la CIJ ya dejó en claro que el hecho ilícito puede ser tanto una acción como una omisión, por lo que aquí no hay mayor inconveniente. Sin embargo, ¿realmente existió tal omisión que pueda ser imputable a las autoridades y oficiales chinos?
Considero que no, y explico la razón. El 31 de diciembre del año pasado, luego de un brote de neumonía, las autoridades médicas de Wuhan, en coordinación con la Oficina de la OMS en China, reportaron estos casos de neumonía atípica a la organización, y señalaron que aún no podían detectar la causa de dicha afección. Asimismo, el 5 de enero, la Comisión Municipal de Salud de Wuhan emitió un comunicado iniciando las investigaciones. Finalmente, entre el 11 y 12 de enero, la Comisión Nacional de Salud de China envió a la OMS información acerca de las posibles fuentes de contagio del coronavirus.
Considero que, conforme a lo señalado por el Manual de Ética Médica, publicado por la Asociación Médica Mundial, no podríamos hablar de una negligencia por parte de las autoridades médicas chinas, ya que los médicos están obligados a informar de enfermedades potencialmente infectocontagiosas aun cuando no encuentren su causa, y que están en la obligación de hacer lo necesario para encontrar la causa de dicha enfermedad.[15] Ambas obligaciones fueron cumplidas por las autoridades médicas, por lo que no podríamos hablar de omisión. En este sentido, no existe el elemento material del hecho ilícito.
Aunque con ello ya sería suficiente para afirmar que no existe responsabilidad internacional de China, considero importante también hacer el análisis del elemento objetivo. En este punto, concuerdo con el reporte de la Henry Jackson Society en que la norma presuntamente incumplida es el Reglamento Sanitario Internacional (RSI), un tratado suscrito en el 2003, del cual China es firmante. El objetivo de este tratado es desarrollar la capacidad de los Estados para detectar, evaluar y notificar eventos de salud pública, por lo que el artículo 7 del RSI requiere a todos los países firmantes que los Estados realicen seguimiento y cumplan con informar a la OMS en tanto se produzca un evento de salud pública imprevisto o inusual, como fue el brote de coronavirus en Wuhan. Tal y como señalé en párrafos anteriores, China sí cumplió con su deber de informar el día 31 de diciembre, y continuó brindando información periódicamente, tan es así que el 12 de enero la OMS reportó que la Comisión Nacional de Salud China informó acerca de la secuencia genética del virus, lo cual facilitó estudios posteriores, y además certificó la calidad y veracidad de los estudios realizados por las autoridades chinas.[16] Es así que tampoco podríamos hablar del incumplimiento de una norma de derecho internacional, por lo que tampoco se ha dado el elemento objetivo del hecho ilícito.
En resumen, no se han dado ni el elemento subjetivo ni el elemento objetivo, por lo que no podemos hablar de la existencia de un hecho ilícito, y por tanto tampoco podríamos afirmar que China haya incurrido en responsabilidad internacional respecto al brote de coronavirus.
III. ¿Cuál es el futuro de las demandas en tribunales americanos?:
Habiendo determinado que no existe responsabilidad internacional de China, ¿qué futuro habría para las demandas de Klayman, Berman Law Group y Eglet Adams? Siendo que las tres pretenden demandar a un gobierno extranjero, sería de aplicación el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), que otorga una jurisdicción de brazo largo para levantar la inmunidad y juzgar a gobiernos y agentes de Estados extranjeros siempre que, entre otros supuestos, se haya producido un daño extracontractual (tort) en el territorio de Estados Unidos.[17] Este supuesto, tal y como mencioné, no existe, ya que no se puede imputar responsabilidad por daños extracontractuales a China, por lo que sus funcionarios cuentan con inmunidad, haciendo que las demandas sean declaradas improcedentes.
¿Cabría entonces algún otro mecanismo para solicitar compensación a China? Considero que, al menos por medio de la responsabilidad internacional no es el camino. Quizás podría intentarse alguna demanda por incumplimiento de tratados bilaterales de inversión y comercio, aunque creo que la mejor solución deberá pasar por un diálogo diplomático que permita asignar las responsabilidades que correspondan.
[1] Para ver los documentos vinculados a la demanda de Klayman, revisar el siguiente link:
https://www.freedomwatchusa.org/freedom-watch-and-klayman-file-class-action-suit-vs-china-ov.
[2] Para ver los documentos vinculados a la primera demanda colectiva de Berman, revisar los siguientes links:
https://www.bermanlawgroup.com/pdf/breefing-federal-civil-law-suit-vs-china-03-25-20.pdf; https://www.bermanlawgroup.com/pdf/field-complaint.pdf.
[3] Para ver los documentos vinculados a la segunda demanda colectiva de Berman, revisar los siguientes links:
https://www.bermanlawgroup.com/pdf/BRIEFING-SECOND-CLASS-ACTION-04-08-20.pdf; https://www.bermanlawgroup.com/pdf/field-complaint-2.pdf.
[4] Para ver los documentos vinculados a la demanda de Eglet Adams, revisar el siguiente link:
https://www.egletlaw.com/eglet-adams-files-class-action-complaint-against-the-peoples-republic-of-china/.
[5] Henderson, M., Mendoza, A., Foxall, A., Rogers, J., & Armstrong, S. (2020, April 5). Compensation for Coronavirus? Tomado el 25 de Mayo, 2020, de https://henryjacksonsociety.org/publications/coronaviruscompensation/.
[6] Piatov, F., & Bockenheimer, J. (2020, April 15). BILD präsentiert die Corona-Rechnung – Was China uns jetzt schon schuldet. Tomado el 25 de mayo, 2020, de
https://www.bild.de/bild-plus/politik/ausland/politik-ausland/bild-praesentiert-die-corona-rechnung-was-china-uns-jetzt-schon-schuldet-70044300,view=conversionToLogin.bild.html.
[7] Murphy, S. D. (2018). Principles of International Law (3ra Ed.). St. Paul, Estados Unidos: West Academic Publishing.
[8] Salmón, E. (2014). Curso de Derecho Internacional Público. Lima, Perú: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 291.
[9] Corte Internacional de Justicia. Caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, 24 de mayo de 1980, párrafo 56.
[10] Salmón, op. cit. Pág. 292 – 299.
[11] Corte Internacional de Justicia. Difference relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur 017 The Commission on Human Rights. Opinión Consultiva, 19 de abril de 1999, párrafo 62.
[12] Cassesse, A. (2005). International Law (2da Ed.). Nueva York, Estados Unidos: Oxford University Press, pág. 246.
[13] Crawford, J. (2002). The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, pág. 100.
[14] Cassesse, op. cit. Pág. 250.
[15] Williams, J., 2015. Manual De Ética Médica (3ra ed.). Ferney-Voltaire, Francia: Asociación Médica Mundial.
[16] Nuevo coronavirus – China. Organización Mundial de la Salud. (2020). Tomado el 26 de mayo de 2020, de
https://www.who.int/csr/don/12-january-2020-novel-coronavirus-china/es/.
[17] 28 U.S.C. §§ 1605.
