Según datos oficiales del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, actualmente en el Perú, 2’811,693 personas no tienen acceso a agua potable. Están distribuidos de la siguiente manera: 456,328 en Lima Metropolitana y Callao; 917,816 en otras ciudades; y 1’413,549 en el ámbito rural. La cifra es más dramática si nos referimos al servicio de saneamiento: 7’318,433 peruanos, de los cuales 603,645 están en Lima Metropolitana y Callao; 2’234,953 en otras ciudades; y 4’479,835 en el ámbito rural. No nos estamos refiriendo a personas con un servicio deficiente de agua potable o saneamiento, sino estamos hablando de personas que carecen en lo absoluto de agua potable en su vivienda o de un sistema que permita recoger y eliminar de una manera higiénica el excremento. En todos estos casos se impacta gravemente en la dignidad humana. En el derecho de todo ser humano a tener derechos, por el solo hecho de ser, humano.
El agua es un elemento necesario para la salud de las personas. La falta de agua (deshidratación) y el consumo de agua no tratada pueden provocar hasta la muerte. Entonces, todos los seres humanos necesitamos agua, pero agua potable. Lamentablemente, el problema es universal pues cada año en el mundo fallecen más de 1,5 millones de niños menores de 5 años como consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento.
El 28 de julio de 2010, mediante la Resolución 64/92, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció oficialmente que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. Asimismo, exhortó a los Estados y a las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
En el Perú, su reconocimiento como derecho constitucional recién llegó con la Ley de Reforma Constitucional N°30588, publicada el 22 de junio de 2017, mediante la cual se incorporó el artículo 7-A a la Constitución, el cual declara que: “El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos. El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su dominio es inalienable e imprescriptible”.
No obstante que no está expresamente reconocido el “derecho al saneamiento”, éste se encuentre implícito pues tanto éste como el agua potable son derechos que se sustentan en la dignidad de la persona humana como en sus derechos a la vida y su libre desarrollo y bienestar reconocidos en los artículos 1° y 2° numeral 1 de la Constitución y no debe olvidarse también que el artículo 3° de la Constitución dispone que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, (…)”.
Esto no es una mera disquisición teórica sino que puede tener aplicación práctica, más aún con ese significativo número de personas cuyo derecho constitucional al agua potable y al saneamiento está siendo afectado en el Perú. El Nuevo Código Procesal Constitucional entre los derechos por los que procede el amparo ha incorporado en el artículo 44°, numeral 26 al “agua potable”. Esto significa que una persona que no tiene acceso a agua potable y al saneamiento puede presentar una demanda contra el Estado con este propósito. Pero también es preciso hacer notar que en nuestra Constitución el agua potable ha sido incluido dentro de los derechos sociales y económicos, y, conforme a la Disposición Final y Transitoria Undécima, “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.
¿Qué ha dicho hasta ahora el Tribunal Constitucional sobre este derecho? ¿La progresividad puede ser una excusa para su cumplimiento? ¿Qué tan efectivo puede ser el amparo para aquel que no tiene agua potable ni saneamiento sabiendo que es un recurso escaso y que a más necesidad probablemente se requerirá mayor inversión del Estado?
Mucho antes de la citada Ley de Reforma Constitucional del año 2017, el Tribunal Constitucional ya había reconocido su naturaleza de derecho constitucional. En el caso Santos Távara Ceferino vs. SEDAPAL (06534-2006-AA), la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007 declaro en su fundamento jurídico 18: “El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aún aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y el aprovechamiento de sus condiciones de existencia”.
El Tribunal Constitucional considera que este derecho involucra tres dimensiones: el derecho de acceso al agua potable, el derecho a la calidad del agua potable y el derecho a la suficiencia del agua potable.
Con relación al acceso, este supone cuatro cosas: i) Accesibilidad física: Tiene que existir agua en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen y se desarrollan (trabajo, estudio, etc.); ii) Accesibilidad económica: El costo del agua tiene que estar al alcance de todos; iii) Discriminación positiva: Debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; y iv) Accesibilidad informativa: Debe promoverse una política de información permanente sobre el uso del agua así como la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
Con relación a la calidad supone que el agua debe ser dispensada con las garantías necesarias para el consumo humano. En consecuencia, recibir agua contaminada constituiría una violación a este derecho.
Finalmente, respecto del derecho a la suficiencia del agua potable significa que debe proveerse en condiciones cuantitativas adecuadas para al menos satisfacer las necesidades elementales de las personas. De esta manera, recibir notoriamente poca agua dentro de un servicio contratado también podría ser cuestionado.
Como puede notarse, el derecho al agua potable y al saneamiento implica una participación activa del Estado y también un costo económico significativo. Generalmente las poblaciones más pobre que inician un proceso de ocupación de tierras -por ejemplo, los asentamientos humanos-, usualmente, alejadas de las zonas más urbanizadas, son las que demandan este derecho y por su ubicación hacen más costoso el proceso de implementación, sin embargo, ello, no debería ser obstáculo para su reconocimiento y debería establecerse plazos concretos, bajo responsabilidad, para su implementación. Ante la escasez del recurso se plantean problemas sobre quien debe tener la prioridad. La toma de decisiones de la ampliación de la cobertura de los servicios de agua y saneamiento debe revertir de la mayor transparencia y del derecho de acceso a la información pública.
Por otro lado, aquí estamos ante un derecho de naturaleza colectiva y si bien se ha eliminado del Nuevo Código Procesal Constitucional la mención expresa a que pueden interponer demanda de amparo cualquier persona o entidades sin fines de lucro cuyo objeto es la defensa de los derechos constitucionales, cuando se trate de violación de derechos difusos; consideramos que en estos casos, cualquier persona debería tener derecho a presentar una demanda en favor de un grupo social en particular pues justamente, al calificarse al derecho al agua como un derecho social, pertenece a un grupo indeterminable de sujetos que se encuentran vinculados por una situación concreta, por ejemplo, vivir en un asentamiento humano carente de agua. Esta fue una grave omisión del Nuevo Código Procesal Constitucional que esperamos lo corrija el activismo judicial.
