Estamos presenciando una transformación del Estado donde la última palabra en materia de derechos humanos ya no se encuentra en su jueces locales y en su derecho interno sino en los tribunales internacionales y el derecho internacional al que el propio Estado, en ejercicio de su soberanía, se ha obligado mediante los tratados o convenciones suscritos y ratificados.
Perú es pionero en el proceso de constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Fue el primer país de Latinoamérica en reconocer la supremacía normativa de las disposiciones de los derechos humanos contenidas en los tratados de los que es parte. En efecto, el artículo 105 de la Constitución de 1979 declaró lo siguiente: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”. Con esta norma, todo “derecho humano” de algún tratado ratificado, automáticamente se convertía en un “derecho constitucional” para el “derecho peruano”.
Asimismo, en su Décimo Sexta Disposición General y Transitoria, la Constitución de 1979 disponía: “Se ratifican constitucionalmente, en todas sus cláusulas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.
Se ratifica, igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, incluyendo sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”.
La Constitución de 1993 hace otro avance en la constitucionalización del DIDH, pues reconoce carácter vinculante y máximo valor interpretativo a los tratados sobre derechos humanos. En su Cuarta Disposición Final y Transitoria, dispuso esto: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los otros tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
En su artículo V, el Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 2004) confirma la fuerza vinculante de los tratados pero de modo expreso también la extiende a los órganos encargados de aplicarlos: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
Es importante resaltar que a nivel regional y en base a los artículos 1° y 2° de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) se ha creado, jurisprudencialmente, la doctrina del control de convencionalidad, como un mecanismo eficaz para promover la efectividad de los derechos humanos reconocidos en dicho Tratado.
El control de convencionalidad surgió de varios votos razonados del juez Sergio García Ramírez, como por ejemplo, en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párrafo 27) o en el caso Tibi vs. Ecuador (Sentencia de 07 de septiembre de 2004, Serie C, #114, párrafo 3), para posteriormente ser institucionalizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, (Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124), ampliándolo a un control difuso de convencionalidad de todo juez, en el caso Trabajadores cesados del Congreso y otros vs. Perú (Sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128) y extendiéndolo a todas las autoridades del Estado en el caso Gelman vs. Uruguay (Sentencia de 24 de febrero de 2011, párrafo 239).
En términos generales, el control de convencionalidad busca que los derechos humanos reconocidos en el Pacto de San José sean interpretados, en los países signatarios, de conformidad con lo decidido por la CIDH. Esto significa que al interpretarse el derecho nacional debe optarse por hacerlo en la forma en que los derechos humanos han sido reconocidos por la CIDH y ello puede significar, en última instancia, inaplicar la ley local por preferir las normas del Pacto de San José y las interpretaciones de la CIDH. Así como hay un control de constitucionalidad que expresa una relación de subordinación entre dos categorías normativas: La Constitución (subordinante) y la norma con rango de ley (subordinada) y constituye la garantía de la conformidad de dicha norma respecto de la Constitución; a nivel de protección de los derechos humanos la relación de subordinación es entre la Convención (subordinante) y el derecho nacional, incluida la Constitución (subordinada) y constituye la garantía de la conformidad del derecho interno con relación al Pacto de San José y las interpretaciones que de éste hace su órgano de aplicación, la CIDH.
Entonces, en caso de conflicto entre la norma convencional y la norma nacional debe preferirse la norma convencional. Pero esto tiene una excepción, justificada en el Principio Pro Persona (también conocido como Principio Pro Homine), el cual busca preferir la norma más favorable para la persona en materia de derechos humanos, sea que tenga origen nacional o convencional.
El nuevo Código Procesal Constitucional (Ley 31307 de 2021), en el Artículo VIII de su Tïtulo Preliminar, como novedad agrega un segundo párrafo, justamente para referirse a este Principio: “En caso de incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más favorezca a la persona y sus derechos humanos”.
En caso de que la norma nacional sea más favorable y más expansiva para el derecho humano objeto de discusión, debe preferirse la norma nacional sobre la convencional. Por ejemplo, si un tratado de derechos humanos dispone ciertos beneficios y protecciones especiales para el adulto mayor, definiéndolo como aquel que tiene 60 o más años y en el Perú se establece que para efectos de tales derechos el adulto mayor es aquella persona de 55 años o más, entonces, se debe preferir la norma peruana en lugar de la convencional.
Algunos comentarios finales sobre el control de convencionalidad y la citada norma VIII:
- Es necesario establecer legislativamente los alcances del control de convencionalidad y este no significa necesariamente para inaplicación de normas pues también hay control de convencionalidad cuando se interpreta conforme a la norma convencional sin inaplicar una norma nacional. Ese es el camino hacia donde debe dirigirse la labor del juez, elegir aquella interpretación que sin significar la inaplicación de una norma nacional permita a esta ser entendida en forma compatible con la interpretación que de los derechos humanos ha hecho la CIDH.
- La incompatibilidad puede ser entre una norma convencional y una norma legal, que es lo más usual. Recuérdese que las disposiciones constitucionales sobre derechos humanos son de textura abierta. Las posibles confrontaciones entre la norma convencional y la norma nacional no serán con la norma constitucional sino con las normas legales o de inferior jerarquía. Por ejemplo, el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, donde el conflicto es entre una norma convencional y una norma nacional no constitucional (Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, el cual autorizaba la práctica de la fecundación in vitro (FIV) para parejas conyugales y regulaba su ejecución).
- El alcance de los derechos constitucionales debe interpretarse conforme a las decisiones de la CIDH, pero debe interpretarse el término “decisiones” como todo tipo manifestación de la CIDH conforme a la CADH. Esto es: sentencias, opiniones consultivas, medidas cautelares y supervisión de sentencias. Es preciso advertir que la norma IX del Título Preliminar señala que la jurisprudencia de la CIDH sólo se aplicará supletoriamente al Nuevo Código Procesal Constitucional si hubiera algún vacío o defecto en el mismo, pero dicha regla de por sí es contraria al control de convencionalidad pues así no haya vacío o defecto si hubiera una norma incompatible con la interpretación de la CIDH sobre los derechos humanos, se aplicará preferentemente esa interpretación en vez de alguna norma del Nuevo Código Procesal Constitucional.
- La CIDH ha señalado que el control de convencionalidad lo debe hacer no sólo los jueces nacionales sino toda autoridad, se incluirían a las autoridades administrativas, fiscales y cualquier órgano de poder pues lo que se busca es la universalización de los derechos humanos y su máxima protección. Esta es una posición polémica de la CIDH pues al reconocer carácter difuso al control de convencionalidad y permitido a cualquier autoridad puede provocar situaciones inesperadas si quienes tienen ese poder hacer lo usan con fines distintos a la real protección de los derechos humanos, por otro lado, será necesaria la capacitación permanente de las autoridades sobre los criterios de la CIDH para no invocar arbitraria o irresponsablemente una supuesta interpretación conforme a la CIDH cuando realmente no lo es.
- En el Perú, el Tribunal Constitucional ya no es el órgano que tiene la última palabra en materia de derechos constitucionales, ahora lo es la CIDH. El ejemplo más inmediato y mediático es la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 02010-2020-PHC/TC) expedida recientemente el 17 de marzo de 2022. El Tribunal Constitucional declaró fundado el hábeas data planteado por la defensa del expresidente Fujimori y por lo tanto restituyó los efectos de la Resolución Suprema 281-2017-JUS, por la cual el expresidente Kuczynski le otorgó el indulto y dispuso su libertad inmediata. Sin embargo, primero con fecha 30 de marzo de 2022, la CIDH resolvió: “Requerir al Estado del Perú que, (…) se abstenga de ejecutar la orden del Tribunal Constitucional del Perú de disponer la libertad de Alberto Fujimori Fujimori, hasta tanto este Tribunal internacional pueda decidir sobre la solicitud de medidas provisionales (…)” y luego, mediante resolución del 07 de abril de 2022, ordenó al Estado peruano “abstenerse de implementar la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional del Perú el 17 de marzo de 2022, que restituye los efectos al indulto “por razones humanitarias” concedido a Alberto Fujimori Fujimori el 24 de diciembre de 2017, debido a que no cumplió con las condiciones determinadas en la Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencias de 30 de mayo de 2018, en los términos de los Considerandos 12 a 20 y 37 a 42 de la presente Resolución”.
Imagen recuperada de:
- https://www.audi.com/en/company/integrity-compliance-and-risk-management/compliance/human-rights.html
