12 de noviembre de 2026
I. Introducción
Es fundamental tener claridad qué son las tratativas y sus efectos para diferenciarlas de las etapas posteriores del contrato según nuestro ordenamiento jurídico. Decimos esto pues es usual escuchar el mal uso del término “tratativas” para referirse en general a la etapa de negociación de cualquier contrato; siendo completamente distintas las consecuencias que generan ambas.
Podemos empezar señalando que el término “negociación” es sumamente amplio, y más bien el de las “tratativas” resulta bastante más acotado. Puede decirse que entre ambos conceptos hay una relación comprensiva de género a especie. El primero referido a la negociación; y el segundo a las tratativas. En otras palabras, las tratativas son una especie del género negociación.
II. Definición
Según la práctica comercial dicho acuerdo ha sido bautizado con distintos nombres, tales como, la Carta de Intención o Letter of Intent (LOI), el Memorando de Entendimiento o Memoradum of Understanding (MOU), la carta de presentación o Cover Letter (CL) y la Hoja de Términos o Term Sheet (TS). Todos ellos tienen el mismo común denominador: se tratan de documentos precontractuales; en rigor, de tratativas expresas (preciso su carácter explicito, ya que ellas en principio las tratativas son acuerdos tácitos de los tratantes).
Como hemos dicho, si bien las tratativas pueden ser calificadas como una negociación del contrato, debe tenerse claro que se trata de una negociación sumamente preliminar, inicial o embrionaria. Si bien califican como una negociación (aunque limitada como se advierte), sucede que la verdadera negociación (el real intercambio de propuestas definitivas entre las partes, es decir, el denominado campo de ofertas y contraofertas) está bastante más adelante en el tiempo del iter contractual, que una tratativa. Ello sin que por dicha razón se le menosprecie (jurídica o comercialmente) a esta última en lo absoluto.
De hecho, deslizar esta última idea es no darle a las tratativas su real alcance y utilidad en el proceso formativo de la voluntad; vale decir, en la generación del consentimiento, o como diría De la Puente, aquella declaración conjunta de una voluntad común.
Con las tratativas (normalmente tácitas o implícitas por definición) se comienza pues el periodo de elaboración del consentimiento futuro, en el cual se inician los primeros contactos/acercamientos, intercambios de puntos de vista, perspectivas de negocio en general; pudiendo incluso precisarse hasta ciertos elementos o cláusulas del contrato proyectado. Pero nada más que eso.
Sucede que si bien en la etapa de las tratativas (la denominada fase pre-contractual), que proviene del término francés “pour parler” o “para conversar”, los tratantes tienen una intención real de contratar (y de hecho, tendrían que querer contratar auténticamente para ingresar a tratativas), aun cuando dicho interés todavía no es definitivo. En esta etapa los tratantes sólo exploran una posibilidad de negocio, es decir, evalúan/analizan una eventual futura operación comercial. Pero solo eso buscan, explorar sin querer quedar comprometidos/vinculados; al menos todavía durante dicho periodo.
Ello es precisamente lo que marca la diferencia central con la siguiente etapa del contrato (la llamada fase contractual), pues en esta última los sujetos que participan (ya no como tratantes de un esquema meramente hipotético, sino como un ofertante de un lado, y un potencial aceptante de otro lado, vale decir como partes contratantes) ya no solo exploran un negocio, sino que han decidido entrar en él.
Y precisamente por eso, es que ya ambos han ejercido su libertad de contratación. Como hemos definido a la libertad de contratar en un trabajo anterior, “tal esencial derecho en materia contractual es la facultad que tiene toda persona (sea natural o jurídica) para contratar, vale decir, aquel poder exclusivo para proponer un esquema negocial a un destinatario; lo que desde luego incluye, la persona con quien se desea vincular y el tiempo en el que se desea hacerlo. De igual manera, en función a esa misma libertad de contratación, el destinatario de la propuesta tiene la prerrogativa exclusiva y excluyente (porque la propuesta de su contraparte es intuito personae, por regla general) de aceptar o no la referida propuesta.”
Dicho de otro modo, ambos sujetos dejaron atrás la etapa de la exploración de una eventual operación comercial a futuro para pasar a un momento de toma de decisiones (el haber decidido entrar en dicha operación; luego de lo cual, por cierto, ya no podrá haber marcha atrás de forma unilateral, toda vez que los tratantes ya habrían ejercitado su derecho para contratar – la libertad de contratar); y de no honrar ello, tendrán que afrontar todas consecuencias legales que dicha inconducta trae (lo que se conoce como la violación del interés contractual positivo).
III. Inobligatoriedad
Reiteramos pues que en la etapa de las tratativas los tratantes no han decidido todavía seguir adelante, sino tan solo estudian/examinan una eventual futura transacción. En efecto, los tratantes no se proponen un negocio a firme, sino que se invitan a conversar o a tratar. De allí el nombre de ambos (“tratantes”), porque eso es lo único que hacen: tratar de llegar a un contrato. En efecto, ambos quedan obligados a tratar, mas no a contratar (diferencia medular del denominado Contrato Preparatorio, en virtud del cual las partes no sólo se obligan a tratar (como en el caso de las tratativas), sino que además se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo o final con contenido propio e individualizado (el cual tiene todo un tratamiento orgánico en el Titulo V de la Sección Primera de Libro VII del Código civil).
Por eso, se puede decir que el objeto de una tratativa es exclusivamente tratar de llegar a un contrato (y por cierto, tratar de hacerlo de buena fe), más no quedar los sujetos obligados a celebrar dicho acto jurídico. Como es evidente, en las tratativas esto último es en realidad su finalidad; pero no su objeto. Se sabe que el objeto de todo acto se contesta a la pregunta ¿qué es lo que hace el acto? Mientras que la finalidad de este último responde a un interrogante distinto: ¿para qué se celebra el acto? Refiriéndonos a las tratativas, en el primer caso, la respuesta a la pregunta antes formulada consiste en “solo tratar” (digamos en el presente). En el segundo caso, la pregunta se contesta de la siguiente forma: “para contratar en el futuro”.
Ahora bien, aun cuando ambos tratantes no han decidido contratar todavía (léase no han ejercitado su libertad de contratación) y por ello es que se mantienen en esta etapa pudiendo retirarse unilateralmente de las tratativas (según las circunstancias de cada caso, como se verá más adelante), ambos deben haber actuado en todo momento de buena fe para no incurrir en una responsabilidad precontractual.
Nótese que nos referimos a un apartamiento unilateral, pues si el retiro fuera de común acuerdo, evidentemente no habría nada por discutirse/reclamarse. Lo contrario en este último supuesto implicaría una conducta completamente incoherente/contradictoria del propio reclamante; lo que linda con la arbitrariedad (vale decir, un comportamiento contrario a Derecho).
Como se puede advertir no es el retiro unilateral per se lo que se sanciona en un caso de tratativas, sino el haberse contravenido la buena fe. Lo primero es más un derecho del tratante cuya intención de contratar se ha desvanecido, antes de haberse comprometido; lo que incluso implicaría el ejercicio regular de un derecho: el ya no querer no contratar.
Es así como el artículo 990 del Código civil argentino de 2015 dispone que “las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.” (el resaltado es nuestro) Se entiende obviamente que se refieren a un retiro unilateral de las mismas, toda vez que si el retiro fuera convenido, no habría drama alguno entre los tratantes.
Incluso, podría decirse que es obligación de tratante apartarse de la tratativa cuando ya no tiene más intención de contratar, a fin de evitar un desgaste innecesario de tiempo y recursos económicos del otro tratante.
Desde luego, una pregunta frecuente es hasta cuándo ya no es posible dar marcha atrás unilateralmente de las tratativas. Eso obviamente dependerá de las circunstancias de cada caso, en esencia, del nivel de confiabilidad que un tratante puede razonablemente considerar (sobre la base del comportamiento del otro) de que un resultado de cierre de contrato se produciría. Para tales efectos, tendrá necesariamente que analizarse qué tan avanzadas fueron las negociaciones, así como la cantidad de puntos alcanzados de la futura transacción.
Buena fe
Sucede que el mismo acuerdo de tratativas lleva en sí mismo la obligación de que los tratantes se comporten siempre de buena fe, del cual fluyen diversos deberes como el intercambio de información, hablar con claridad, guardar custodia de la información intercambiada, el de veracidad, esmero, lealtad, cooperación etc. Esto, desde luego, tiene su base legal en el artículo 1362 del Código civil (siguiendo el artículo 1337 del Código civil italiano), el cual establece expresamente que el contrato debe negociarse de buena fe.
En efecto, dicho artículo 1362 dice a la letra que: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de las buena fe y común intención de las partes.” (El resaltado es nuestro)
Ahora bien, como se ha dicho líneas arriba, aun cuando los tratantes deben tener una intención seria para contratar, ellos no se encuentran obligados a hacerlo (a contratar). En otras palabras, los tratantes no quedan vinculados en tener que seguir negociando (incluso diría ello frente a una tratativa establecida con plazo determinado, cuando ya no hay más interés de contratar respecto de uno de los tratantes). Decir lo contrario, sería violentar el elementar derecho de la libertad de contratación que tiene toda persona; ello sin perjuicio de que si eso fuera así, sería altamente improbable que potenciales partes contratantes echen mano de las tratativas. Mas bien, la flexibilidad de estas últimas es lo que invita a los contratantes a valerse de ellas, si por cierto dicha fase precontractual les resultase de utilidad.
No obstante lo anterior, ambos tratantes tienen la obligación de actuar de buena fe, en función a la norma antes citada. Siendo ello así, ¿qué se entiende entonces por buena fe en este caso? Acotamos la pregunta a este tema de tratativas, toda vez que la buena fe como Principio General del Derecho que es, tiene distintas manifestaciones en nuestra realidad jurídica.
Al respecto, las normas modelo o reglas soft law (aunque no vinculantes) entienden a la buena fe como la real intención de contratar que se debe tener para iniciarse una tratativa y/o para mantenerse en ella. Dicho de otro modo, entrar en tratativas sin una auténtica intención de contratar o mantenerse en las mismas cuando ese interés se ha desvanecido, constituye una mala fe; lo que desde luego trae las gravosas consecuencias que impone el ordenamiento jurídico y que veremos más adelante. Así lo definen, expresamente la UNIDROIT para Contratos Comerciales y el Anteproyecto de Pavía o borrador de Código Europeo de Contratos (el cual buscaba unificar las normas contractuales a nivel Europa, incluyendo Inglaterra, a pesar de su sistema Common Law o Derecho Común).
En el primer caso, el artículo 2.15, numeral 3 dice a la letra lo siguiente: “en especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo.” (Lo resaltado es nuestro) En el segundo caso, el artículo 6, numeral 2 establece que “obra contra la buena fe la parte que emprende o prosigue los tratos sin intención de llegar a la conclusión del contrato.” (Lo resaltado es nuestro)
En este orden de ideas, cuando nuestro artículo 1362 ordena una actuación de buena fe durante la negociación en general de un contrato (lo que como se ha visto incluye a las tratativas) presupone que las partes deben tener siempre una intención real de contratar (vale decir, al momento de iniciarse las tratativas o durante la ejecución de las mismas). Lo contrario sería mala fe; y ello sería precisamente la conducta pasible de sanción.
Nótese, que lo reprobable no es la rotura unilateral en sí misma de una tratativa o el no llegar a concretarse el consentimiento, sino el modo como ella se ha llevado generando así la respectiva confianza (razonable también) en la víctima del daño cuando en realidad aquélla no era auténtica. De allí, que en la fase de las tratativas se vela por el denominado interés contractual negativo, es decir, la garantía de no salir perjudicado/dañado por el solo hecho de entrar en tratativas cuando la contraparte no tenía una intención real de contratar.
IV. Responsabilidad
En este orden de ideas, el violarse la obligación de buena fe (que no solo es una norma de corte imperativa, sino también de orden público) trae consigo las evidentes consecuencias en materia de daños.
Ahora bien, acá hay que tener en cuenta que el interés lesionado que busca resarcirse en la fase de las tratativas es el interés contractual negativo o confiabilidad (reliance), tal como se anunció en el rubro anterior; mas no el interés contractual positivo que es propio de una etapa posterior (ya la de contrato). Precisamente por estar las tratativas ubicadas en un estadío anterior al contrato, los daños son menores, en principio. Y es que resulta obvio que mientras más cercanos al consentimiento se encuentren los tratantes, probablemente mayores serán los daños; y viceversa.
Sucede que si el resarcimiento en la etapa contractual (en donde se indemnizan todos los daños causados) fuera por regla general semejante al resarcimiento en la etapa precontractual, no habría diferencia entre ambas fases (en lo que a su patología me refiero); y por tanto, las tratativas no serían lo atractivas que son para los potenciales contratantes. Sobre esto último, en las tratativas no solo importa su flexibilidad tal como dijimos líneas arriba, sino también sus consecuencias en materia de eventuales daños (aun cuando limitadas exclusivamente a la transgresión a la buena fe).
En ese extremo, el Código civil argentino de 2015 establece expresamente en su artículo 991 lo siguiente: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”. (Lo subrayado en nuestro)
De igual manera, uno de los últimos proyectos de reforma a nuestro Código civil buscar dejar expresa constancia de ello en el aludido artículo 1362 líneas arriba. Dicha propuesta sugiere el siguiente texto: “El incumplimiento imputable de un deber precontractual generará la obligación de la parte infractora de indemnizar los daños que generen a su contraparte.” (Lo subrayado en nuestro)
En cualquier caso y siguiendo nuestro análisis, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, los daños a resarcirse en esta etapa precontractual son, en principio, el daño emergente (vale decir, el empobrecimiento del patrimonio de la parte dañada) que incluye el recuperar los gastos incurridos durante las tratativas y compensarse la pérdida de la chance o de oportunidades (es decir, el no haberse podido celebrar otros eventuales negocios por haberse continuado en las tratativas). Excepcionalmente, en ciertos casos, podría alcanzarse también al lucro cesante (definido como la frustración de la ganancia/utilidad proyectada).
Desde luego, además de la probanza del daño tendrán que acreditarse también los demás elementos de la responsabilidad (léase, la antijuridicidad, la imputabilidad de la parte infiel y el correspondiente nexo causal).
V. Conclusiones
Si bien las tratativas (fase precontractual) pueden ser calificadas como una negociación del contrato, se trata de una negociación sumamente preliminar; distinta a la negociación durante el intercambio de ofertas y contraofertas (fase contractual).
Los tratantes deben tener siempre una intención real de contratar, aun cuando dicho interés no sea todavía definitivo. En esta etapa de tratativas, los tratantes sólo exploran una posibilidad de negocio, es decir, evalúan una eventual futura operación comercial; pero no se proponen un negocio a firme (sólo se invitan a conversar o a tratar).
Aun cuando ambos tratantes no han decidido todavía contratar (toda vez que no han ejercido su libertad de contratación), ambos deben haber actuado en todo momento de buena fe para no incurrir en responsabilidad precontractual.
El contravenir dicha buena fe trae consigo consecuencias en materia de daños. En un caso de responsabilidad precontractual se indemniza, en principio, el daño emergente, y excepcionalmente en ciertos casos, procede el lucro cesante. Todo lo anterior siempre que se acrediten los demás elementos de la responsabilidad.
VI. Bibliografía
- Academia de Iusprivatistas Europeos. (2001). Código Europeo de Contratos: Anteproyecto. Universidad de Pavía.
Barboza Beraún, E. (2026, septiembre). - A propósito de la resolución de conflictos a través del arbitraje: ¿Puede el Árbitro llegar a modificar el contrato que contiene el pacto arbitral? Blog Agnitio – Revista Advocatus, Universidad de Lima.
- Código Civil [Perú]. Decreto Legislativo N.º 295, 24 de julio de 1984. Diario Oficial El Peruano.
- Código Civil y Comercial de la Nación [CCC]. Ley 26.994 de 2014, 1 de agosto de 2015 (Argentina).
- De la Puente y Lavalle, M. (2001). El contrato en general: Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Palestra Editores.
- Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado [UNIDROIT]. (2016). Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales.
- Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, n. 79, 4 aprile 1942.
