El pasado viernes 02 de diciembre del 2022, mediante Decreto Supremo N° 278-2022-EF se modificó el Reglamento de la Ley de Delitos Aduaneros aprobado mediante Decreto Supremo N° 121-2003 EF. Cabe mencionar que esta modificación obedece a lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1542 de fecha 25 de marzo del 2022 que modificó la Ley de Delitos Aduaneros.
A través de la referida Disposición Complementaria se estableció que en los sesenta días siguientes a la publicación del Decreto Legislativo N° 1542, es decir, al 26 de marzo del 2022, se debió publicar la reciente modificación. Ahora, luego de un poco más de ocho meses tenemos el Decreto Supremo N° 278-2022-EF mediante la cual se adecua a los cambios de la Ley N° 28008 al Reglamento.
Es importante recordar cuáles fueron los cambios a la Ley N° 28008 para luego saber de qué manera el Reglamento fue adecuado.
En esa línea reflexionaremos en dos temas: el nuevo supuesto del delito de defraudación de renta de aduanas y el procedimiento de la incautación.
Sobre la indebida asignación de la subpartida nacional o indebida declaración de origen como nuevo supuesto del delito de defraudación de renta de aduanas.
El Decreto Legislativo N° 1542 incluyó en el artículo 4 literal v un nuevo supuesto del delito de defraudación de renta de aduanas, el cual consiste en sancionar penalmente la indebida asignación de la subpartida nacional o la indebida declaración de origen que haya permitido obtener una ilícita exoneración, inafectación, incentivo, devolución, beneficio tributario, aduanero u otro beneficio de cualquier índole, en trámite aduanero valiéndose de engaño, artificio, astucia u otra forma fraudulenta.
Sobre esta nueva modalidad delictiva, que afecta principalmente a los que determinan la subpartida arancelaria y emplean el certificado de origen de las mercancías a nacionalizar, se debe resaltar que estamos ante actividades propias de un agente de aduana, gestores de los despachos aduaneros.
Si bien se sabe que la subpartida nacional – código numérico que se asigna a los productos en base a sus características – es determinada generalmente en base a la información que brindan los propietarios de la carga, entre otros, es decir, que, en el marco de una investigación penal la responsabilidad sobre la determinación de una subpartida nacional recae en dos sujetos: el primero, el agente de aduana, por ser el especialista, el profesional que conoce sobre qué características exige cada partida, y el segundo, el tercero o propietario de la carga, pues es quien brinda la información al agente.
Con respecto al certificado o declaración de origen resulta ser otro factor para considerar los impuestos a pagar por la nacionalización de la mercancía, pues gracias a diversos acuerdos y tratados internacionales entre países, el origen de la mercancía puede implicar algún beneficio arancelario.
En ese sentido, el legislador ha decidido criminalizar la indebida determinación de la subpartida nacional en tanto y en cuanto permita obtener una ilícita exoneración, inafectación, incentivo, devolución, beneficio tributario, aduanero u otro beneficio de cualquier índole, estando en curso en un trámite aduanero en el cual primó un engaño, artificio, astucia u otra forma fraudulenta.
Resulta importante resaltar que el análisis de esta nueva modalidad debe pasar por el tamiz obligatorio de verificar si se presenta el elemento engaño, artificio u otra forma fraudulenta que exige el tipo penal. No realizar este análisis nos llevaría a asemejar una infracción administrativa como puede ser errar en la determinación de la subpartida a la comisión de un delito, situaciones diferentes.
Otra importante modificación que nos trae el referido Decreto Legislativo ha sido la introducción de un requisito objetivo de procedibilidad para lograr la tipicidad de este delito. Nos referimos al límite económico de una (1) unidad impositiva tributara (UIT).
Es importante recordar que, hasta antes de la emisión de la presente norma, no existía cuantía mínima para configurar la conducta criminal, es decir, teníamos casos con cifras irrisorias bajo la premisa que lo reprochable era el haber “engañado a las autoridades”, teniendo como tema secundario el daño económico ocasionado.
Si bien este cambio resulta ser positivo, pues marca una clara diferente entre aquellos hechos donde la lesión al bien jurídico que protege el delito de defraudación de renta de aduanas sería mínima con aquellos donde vemos daños graves, en sentido económico, aún consideramos que una UIT resulta ser un daño leve e insuficiente para cruzar la línea del fuero administrativo al fuero penal. Recordemos que el Derecho Penal como ultima ratio debe priorizar su intervención en conductas donde el derecho administrativo resulta ser incapaz de dar una solución e imponer una sanción al infractor.
Procedimiento de incautación.
Mediante el Decreto Legislativo N° 1542 se modificó el artículo 13 de la ley de Delitos Aduaneros, Ley N° 28008. La norma original preveía que la mercancía, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los instrumentos utilizados para la comisión de este eran susceptibles de ser incautados, medida que sería ejecutada por la Administración Aduanera, y concluiría una vez se emita auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que tenga la orden expresa del decomiso o la devolución al propietario.
Si bien dicha norma no indicaba nada fuera de lo normal en el curso de un proceso penal por delito aduanero, hasta antes de la modificación del Decreto Legislativo N° 1542, se ha podido apreciar en el día a día que algunas Fiscalías Penales Especializadas en delitos Aduaneros han sido renuentes en ordenar la devolución de la mercancía incautada a su propietario pese a contar con un archivo de investigación preliminar. Optaron siempre por dejar a criterio de la Administración Aduanera, autoridad administrativa, la decisión de la devolución o no al propietario, pese a que la orden de incautación no provino de ellos.
Con el Decreto Legislativo N° 1542 se introdujo una prohibición expresa, al parecer para responder al problema descrito en el párrafo anterior. Se estableció que no se podrá ordenar la devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleado para la comisión de este, en tanto no exista una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros.
Un segundo punto que se consideró en la modificación fue la prohibición expresa de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los instrumentos empleados para su comisión, en casos donde el Ministerio Público emita sus respectivas disposiciones, por ejemplo, al concluir la investigación preliminar con un archivo, bajo el entendido de que este resultado se debe a la no determinación de los autores o por no haberse comprobado la comisión del delito aduanero, se dejará a consideración de la Administración Aduanera la evaluación de la devolución de estas mercancías. En otras palabras, se traslada a la autoridad aduanera la decisión sobre la viabilidad de la devolución de la mercancía incautada en casos donde la investigación penal concluyó de manera favorable para los investigados.
Al respecto, consideramos que la autoridad aduanera no debió tener injerencia en estos procedimientos penales por delitos aduaneros, pues no debemos olvidar que al ser ellos sujeto procesal en la investigación preliminar, por ser agraviados, persiguen el resarcimiento del daño ocasionado, ello a la luz de lo estipulado en el art. XX. Permitir que sean ellos quienes decidan sobre el destino de la mercancía incautada, sería permitir que los agraviados emitan un segundo pronunciamiento sobre la investigación penal, la cual ya habría sido archivada.
Otra razón para considerar desacertada esta decisión de delegar esta prerrogativa a la autoridad aduanera es que, en los casos donde la investigación penal es archivada por no haberse podido demostrar – a este nivel de investigación preliminar – la comisión del delito aduanero, se fundamenta en que el origen de la incautación ordenada fue errado, siendo así, debería ser nula toda medida impuesta, carente de efectos, por ende, así como el Ministerio Público en su momento solicitó al Poder Judicial la incautación de la mercancía “sospechosamente delictiva” ahora, con el resultado de archivo de investigación preliminar, debería ser ella la que – en todo caso – solicite el levantamiento de la misma, y no dejar que una autoridad administrativa evalúe la restricción de un derecho constitucional como es la propiedad y su libre disposición sobre la mercancía.
Consideramos que esta esta modificación no debió darse en tal sentido, sin embargo, no debemos ignorar que en la práctica algunos Fiscales ya venían delegando esta prerrogativa, siendo así, lo que ha ocurrido es simplemente la legalización de esta práctica, la cual sin lugar a duda vulnera el derecho de defensa de todo investigado.
Por otro lado, tenemos el Decreto Supremo N° 278-2022 EF, norma que modifica el Reglamento de La Ley de delitos Aduaneros aprobada con Decreto Supremo N° 121-2003 EF, el cual ha previsto que la incautación no solo sea una potestad del Ministerio Público y Poder Judicial, sino que facilita a que “otras autoridades”, además de la SUNAT, puedan disponer de la incautación de mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los instrumentos empleados para su comisión. Sobre este punto se debe anotar que, si bien la norma en mención sí exige requerir la confirmación de las debidas autoridades, me refiero Ministerio Público y Poder Judicial, no resulta acertado permitir que la incautación de bienes en el curso de una investigación penal sea dispuesta por cualquier autoridad. Esta situación vulnera lo previsto del artículo 316 del nuevo Código Procesal Penal, el cual señala en su literal 1 que será el Ministerio Público, o en todo caso, la Policía, quien puede incautar.
Al parecer, estos cambios normativos vendrían con la consigna de reducir la intervención del Ministerio Público y Poder Judicial en investigaciones penales por delitos aduaneros donde se haya ordenado incautación de mercancía, o quizá la intención fue la de empoderar a las autoridades aduaneras al permitirles tres acciones: a. intervenir desde el primer momento en que se descubre el delito, b. dejar que procedan con la incautación con su sola presencia, y c. disponer de los bienes incautados incluso cuando se haya determinado que no hay delito que investigar.
Desde nuestra posición como abogados litigantes, tenemos claro que solo y únicamente con orden judicial se restringen derechos, siendo así, las autoridades administrativas, como resultan ser las aduaneras no tendrían más que someterse a las decisiones de estas en el curso de una investigación de carácter penal, pues, como es sabido, el Ministerio Público es el único titular de la acción penal en delitos aduaneros.
