I. El problema
El arbitraje de emergencia es un procedimiento sumamente abreviado que tiene como objetivo acceder a una tutela cautelar tan urgente que no puede esperar a la constitución del tribunal arbitral. Por este motivo, se caracteriza por ser sumamente célere, pudiendo obtener una medida de emergencia entre 7 y 14 días desde ingresada la solicitud.
Es un instrumento procesal sumamente útil en la práctica y ha sido incorporado en el reglamento de los principales centros de arbitraje del mundo[1], así como en el mercado arbitral peruano.
Sin embargo -y como todo en la vida- es un arma de doble filo porque en malas manos puede causar mal no deseado en su concepción. Estas medidas se han prestado para realizar golpes rápidos sin un adecuado fundamento jurídico subyacente. Uno de estos golpes es la prohibición de ejecutar cartas fianza emitidas en respaldo de obligaciones emanadas de contratos de obra asumidas por el contratista.
En el sector construcción, el contratista suele otorgar garantías personales como la “garantía de validez, vigencia y seriedad de la oferta” (bid bond), “garantías de fiel cumplimiento” (performance bond), “garantía de reembolso” (repayment guarantee), entre otras[2]. De hecho, la “carta fianza financiera” es una de las cuatro (4) garantías permitidas por el artículo 113 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas.
A diferencia del contrato de fianza regulado en los artículos 1868 al 1905[3], las cartas fianza son emitidas por instituciones financieras aprobadas por la SBS[4] para ello y deben ser ejecutadas de forma “incondicional”, “a primer requerimiento” y sin excepciones. El acreedor, por ende, a su sola voluntad y sin demostrar absolutamente nada puede acercarse a la entidad emisora y solicitar la ejecución de la carta fianza a su sola presentación sin poder negarse.
De hecho, el artículo 61(6) de la Ley de Contrataciones establece:
En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías, debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y ocasiona el pago de intereses legales en favor de la entidad contratante[5].
Asimismo, el artículo 118(3) de su reglamento -que regula los supuestos donde la entidad contratante puede ejecutar la garantía-establece que la entidad financiera emisora no participa de esta evaluación y simplemente debe ejecutar cuando se le solicite:
Los supuestos previstos en los numerales anteriores están referidos exclusivamente a la actuación de la entidad contratante, siendo su responsabilidad evaluar en qué supuesto habilitador se encuentra para la ejecución de la garantía, por lo que no afectan de modo alguno al carácter automático de tal ejecución y, por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el numeral 61.6 del artículo 61 de la Ley. Cualquier pacto en contrario contenido en la garantía emitida es nulo de pleno derecho y no produce efecto alguno, sin afectar la eficacia de la garantía extendida.[6]
El artículo 118(4) finaliza estableciendo que “Las empresas que no cumplen con honrar la garantía otorgada son pasibles de ser sancionadas por la SBS”. En este sentido, ¿qué debe hacer -por ejemplo- un banco emisor de una carta fianza financiera cuando la entidad notifique su orden de ejecución, pero -al mismo tiempo- un árbitro de emergencia le ordene no ejecutarla? ¿Debe el banco desacatar la medida de emergencia o la orden de ejecución?
II. Los árbitros de emergencia carecen de competencia para dirigir mandatos cautelares contra terceros
La posición de este trabajo es que debe y le conviene acatar la orden de ejecución porque el árbitro de emergencia carece de competencia para imponerle obligaciones de colaboración cautelar.
a. Justificación
Salvo contadas excepciones[7], los árbitros de emergencia (y tribunales arbitrales) que dictan este tipo de órdenes reconocen la calidad de tercero de las instituciones financieras y no las consideran partes del arbitraje bajo ningún concepto.
Para justificar la posibilidad de dirigir órdenes de colaboración a entidades financieras ajenas al convenio arbitral, los árbitros de emergencia suelen invocar los artículos 47[8] y 48[9] de la Ley de Arbitraje y el reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción desarrollada por el Tribunal Constitucional desde el caso Cantuarias Salaverry[10] y posteriormente reafirmado en María Julia[11].
El razonamiento parece sencillo: si la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros potestades cautelares y ejecutorias y el Tribunal Constitucional les atribuye naturaleza jurisdiccional, estos podrían dirigir mandatos cautelares a terceros del mismo modo que lo hace un juez quien también ejerce jurisdicción. La ausencia de coertio únicamente impediría ejecutarlos forzosamente ante su desacato, supuesto en el cual correspondería solicitar el auxilio del Poder Judicial.
Esta interpretación también ha sido defendida por parte de la doctrina. Arrarte y Cantuarias (2011), al comentar el artículo 48, sostienen que los árbitros “sí están en aptitud de dirigir mandatos cautelares hacia terceros, los mismos que deben proceder a su cumplimiento o ejecución”[12] como consecuencia de su reconocimiento como órgano jurisdiccional y de potestades de ejecución al amparo del artículo 48 de la Ley de Arbitraje.
Sin embargo, este trabajo argumenta que el otorgamiento de executio implica que su ejercicio debe realizarse sobre quienes existe competencia subjetiva. Asimismo, el reconocimiento del arbitraje como jurisdicción debe tomarse con pinzas pues no se trata de una calificación jurídica sino de una ficción para efectos prácticos bien específicos en un contexto bastante limitado (interferencias del poder judicial). En este sentido, la interpretación de qué facultades judiciales o jurisdiccionales pueden ser trasladadas al arbitraje deben realizarse mutatis mutandis.
Por otro lado, aun concediendo, únicamente para efectos argumentativos, que el árbitro de emergencia pudiera beneficiarse de los poderes previstos en los artículos 47 y 48 de la Ley de Arbitraje (que resulta bastante controversial porque no estamos realmente ante un árbitro en sentido estricto), la conclusión seguiría siendo la misma. A efectos del presente trabajo, se asumirá que un árbitro de emergencia es un árbitro bajo la Ley de Arbitraje.
b. ¿El reconocimiento jurisdiccional del arbitraje otorga executio sobre terceros?
El debate doctrinario y jurisprudencial de las últimas décadas se ha concentrado principalmente en determinar la naturaleza jurídica del arbitraje y mucho menos en las consecuencias jurídicas concretas derivadas de dicha calificación. En el Perú, estas consecuencias han sido analizadas principalmente desde la interacción juez-árbitro y, en particular, desde los límites de la intervención judicial sobre las actuaciones arbitrales.
En realidad, el reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción no constituye propiamente un acto de calificación jurídica de su naturaleza —esto es, la subsunción de una institución dentro de una categoría a partir de sus características naturales— sino la atribución normativa de determinadas características pertenecientes a otra institución para alcanzar una finalidad concreta. En este sentido, el arbitraje es un procedimiento contractual al que se le han impuesto características que no le son naturales por mandato que —según el Tribunal Constitucional— nace de la propia Constitución. La pertinencia de dicha atribución y si realmente refleja la naturaleza contractual del arbitraje no resulta relevante para este trabajo. Lo importante es determinar qué poderes concretos recibe el árbitro como consecuencia de dicho reconocimiento.
Entre estos poderes interesa particularmente la executio: la potestad de crear una obligación e imponerla sobre un sujeto mediante un mandato destinado a trasladar a la realidad una decisión previamente adoptada.
En materia cautelar, ello supone imponer prestaciones concretas de dar, hacer o no hacer para preservar la eficacia de la decisión definitiva. El punto clave es que la executio presupone competencia subjetiva sobre el destinatario del mandato. Los jueces estatales poseen competencia subjetiva general. Aunque su ejercicio se encuentre limitado por reglas de materia, territorio, cuantía o grado, el Estado ejerce jurisdicción respecto de todos los sujetos sometidos a su soberanía. Precisamente por ello, un juez puede imponer deberes procesales no solo a las partes, sino también a terceros cuya colaboración resulte necesaria para la tutela jurisdiccional efectiva, como bancos, registros públicos, empleadores, depositarios o testigos.
En cambio, la competencia subjetiva del árbitro no nace de la soberanía estatal sino del convenio arbitral. El reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción no modificó ese presupuesto. En consecuencia, la executio arbitral únicamente puede proyectarse respecto de quienes se encuentran sometidos a la competencia del tribunal.
Bajo esta perspectiva debe entenderse el artículo 48 de la Ley de Arbitraje. Su numeral 1 establece que el tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, las medidas cautelares que hubiera dictado, salvo cuando considere necesaria o conveniente la asistencia de la fuerza pública. La disposición presupone que el tribunal ya posee competencia subjetiva sobre el destinatario del mandato. Regula cómo puede ejecutarse la medida cautelar, no frente a quién puede imponerse.
La referencia a la fuerza pública resulta relevante para entender la estructura de la disposición. Esta constituye el instrumento mediante el cual se ejerce la coertio, entendida como la facultad de vencer la resistencia del obligado mediante el empleo de la fuerza pública cuando dicho mandato no es cumplido voluntariamente. El artículo 48.1 distingue, además, entre los supuestos en los que su asistencia resulta necesaria y aquellos en los que simplemente resulta conveniente.
La asistencia será necesaria cuando la naturaleza de la prestación o la conducta del obligado hagan indispensable su imposición forzosa. Será conveniente cuando, aun siendo posible el cumplimiento voluntario, resulte más eficiente acudir directamente al juez. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando la conducta previa del potencial obligado haga razonablemente previsible el desacato y resulte preferible obtener desde el inicio una orden judicial cuyo incumplimiento active las consecuencias propias de la desobediencia a la autoridad.
El numeral 2 resulta todavía más revelador. Establece que, cuando la medida cautelar sea incumplida o cuando sea necesaria la ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente. Ambos supuestos no pueden significar lo mismo. El primero presupone una obligación cautelar válidamente creada mediante la executio arbitral que posteriormente es incumplida. El segundo contempla aquellos casos en los que la intervención judicial resulta necesaria por una razón distinta a la necesidad de fuerza pública.
Uno de ellos se presenta cuando la ejecución de la medida exige imponer obligaciones a terceros ajenos al arbitraje. En ese escenario, el auxilio judicial no es necesario para vencer la resistencia de quien ya se encontraba obligado, sino porque el tribunal arbitral carece de competencia subjetiva para crear esa obligación en primer lugar. La colaboración del tercero podrá resultar indispensable para ejecutar una medida respaldada en verosimilitud del derecho, peligro en la demora, adecuación y contracautela, pero su necesidad práctica no crea competencia donde esta no existe.
Arrarte y Cantuarias (2011) recurren a la obligación de SUNARP de acatar anotaciones de demanda y sostienen que lo mismo ocurriría con los embargos en forma de retención dirigidos a bancos[13]. El ejemplo de SUNARP, sin embargo, demuestra precisamente el problema pues dicha obligación existe porque una norma específica así lo dispone. Es la norma la que extiende los efectos de la decisión arbitral frente al tercero; no la sola condición jurisdiccional atribuida al arbitraje. Si esta última bastara para otorgar al tribunal competencia subjetiva general, aquella habilitación normativa sería innecesaria.
El reconocimiento del arbitraje como jurisdicción tampoco permite importar indiscriminadamente las potestades propias de los jueces. Del mismo modo que no todas las garantías y reglas del artículo 139 de la Constitución resultan trasladables al arbitraje por ser incompatibles con su naturaleza, dicho reconocimiento tampoco torna aplicable por analogía o supletoriamente el Código Procesal Civil, que regula la forma en que el Estado ejerce jurisdicción. Las consecuencias de esa atribución deben operar mutatis mutandis y dentro de los límites propios de una institución cuya competencia continúa teniendo fundamento contractual. Sin pacto previo, el árbitro no puede obligar a un sujeto.
El artículo 48 no amplía esos límites. Reconoce executio a los árbitros y regula la ejecución de sus medidas cautelares, pero no convierte esa potestad en competencia subjetiva general. El reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción tampoco transforma al convenio arbitral en una fuente de obligaciones para terceros. La relatividad contractual continúa delimitando la competencia arbitral y, salvo habilitación legal expresa, las órdenes de colaboración dirigidas a terceros son inoponibles frente a ello.
III. Conclusiones
Un tercero puede -y debe- cuestionar la competencia de un árbitro de emergencia o tribunal arbitral que pretende imponerle obligaciones injustificadamente, salvo que desee someterse tácitamente al no objetarla.
Ello no implica que la entidad financiera deba confirmar la competencia de los árbitros para conocer los méritos de la disputa o afectar la esfera jurídica de las partes. Dicha materia no le compete. Lo que puede hacer es cuestionar la competencia del tribunal para imponerle obligaciones de cualquier tipo sea en calidad de parte o tercero colaborador.
En este sentido, por la sola incompetencia, las entidades no están obligadas a acatar las medidas de un árbitro de emergencia (e incluso las de un tribunal arbitral, pero ello excede el alcance de este trabajo) y se exponen innecesariamente a posibles sanciones de la SBS y potencial responsabilidad civil en caso la inejecución de la carta fianza genere daños.
El artículo 1316 del Código Civil establece que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor y si dicha causa es temporal “el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure”. Una entidad financiera dudosa podría invocar este artículo para defender la competencia del árbitro de emergencia y justificar el desacato de la orden de ejecución.
Es una jugada riesgosa, pero nada está dicho. En la elaboración de este trabajo no se han advertido pronunciamientos de la SBS o del Poder Judicial sobre la validez de este argumento para justificar la negativa del Banco a ejecutar cartas fianza por entrar en conflicto con órdenes de árbitros.
Lo cierto es que es un riesgo innecesario considerando que el arbitraje de emergencia no está regulado en el Perú y no hay sanciones para su desacato. La opción segura es ejecutar la carta fianza salvo mandato judicial que diga lo contrario (lo que probablemente suceda en caso lo ordene un tribunal arbitral, pues resulta improbable que los juzgados comerciales ejecuten medidas de emergencia).
Pies de página
[1] Por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional (CCI), London Court of International Arbitration (LCIA) o el Singapure International Arbitration Centre (SIAC).
[2] Barchi, L (2009) La “Carta fianza bancaria»: ¿fianza?. Una introducción a las garantías autónomas. Advocatus, Edición Especial No. 021, https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/3083/2993
[3] Artículo 1868 del Código Civil: “Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador”.
[4] Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
[5] Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas
[6] Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, Decreto Supremo N.º 009-2025-EF
[7] En el siguiente caso, un árbitro incorporó como parte no signataria al BCP (aplicando vulgarmente el artículo 14 de la Ley de Arbitraje) para ejecutar un embargo en forma de retención sobre cuentas bancarias del deudor: Tribunal Constitucional. (2021). Banco de Crédito del Perú c. Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia recaída en el Expediente N° 00305-2021-PA. 26 de agosto de 2021.
[8] Artículo 47(1) de la Ley de Arbitraje: “Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo…”
[9] Artículo 48(1) de la Ley de Arbitraje: “El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública”.
[10] Tribunal Constitucional. (2006). Fernando Cantuarias Salaverry c. Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, sentencia recaída en el expediente 6167-2005-PHC/TC, 28 de febrero de 2006.
[11] Tribunal Constitucional (2011) Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria Julia c. Luis Humberto Arrese Orellana. Sentencia recaída en el expediente N° 00142-2011-PA/TC. 21 de septiembre de 2011.
[12] Arrarte, A & Cantuarias, F (2011) Comentario al artículo 48. Comentarios a la Ley peruana de arbitraje. Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje (IPA), p. 561
[13] Arrarte, A & Cantuarias, F (2011) Comentario al artículo 48. Comentarios a la Ley peruana de arbitraje. Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje (IPA), p. 562
