El presente artículo viene a ser un breve resumen de un artículo a ser publicado en la siguiente edición de la Revista Advocatus, sobre el mecanismo de medidas provisionales en arbitrajes ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, que es la entidad más relevante a nivel mundial a cargo de arbitrajes internacionales inversionista – Estado, creada bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965 (Convenio CIADI).
El mecanismo de medidas provisionales en arbitrajes CIADI es aquel que se utiliza con la finalidad de proteger el adecuado desenvolvimiento del procedimiento arbitral y salvaguardar los derechos de las partes que se pueden ver severamente afectados en circunstancias excepcionales.
Una solicitud de medida provisional en un recurso que solo se puede interponer en situaciones excepcionales, cuando una de las partes se encuentra en una situación de necesidad, urgencia y ante un potencial daño irreparable que luego no va poder ser resarcido mediante un Laudo.
Una situación de necesidad surge cuando el Tribunal considera necesario ordenar medidas provisionales para evitar que la parte solicitante sufra un daño irreparable, que viene a ser aquel daño que no puede ser resarcible mediante una indemnización. Una situación de urgencia surge cuando un asunto no puede esperar al resultado del Laudo de fondo, teniendo como objeto proteger la integridad procesal del arbitraje.
Por ello, el Tribunal Arbitral tiene que buscar un balance entre la urgencia y necesidad de interponer dicha medida y el requerimiento de no prejuzgar el fondo del caso por interponer dicha medida. Esto último debido a que aún el Tribunal no ha tomado una decisión sobre el fondo o incluso en algunos casos sobre su jurisdicción en el propio arbitraje, cuando esta ha sido objetada por alguna de las partes.
Al respecto, cabe citar un extracto de lo señalado por el Tribunal en el arbitraje CIADI de Occidental Petroleum Corporation, Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador:
«59. Otro principio firmemente establecido es que solo pueden concederse medidas provisionales en situaciones de necesidad y urgencia, para proteger derechos que a falta de esas medidas se perderían definitivamente. Es un hecho no controvertido que las medidas provisionales son medidas extraordinarias, que no pueden recomendarse a la ligera. En otros términos se requieren conforme al Artículo 47 del Convenio CIADI cuando son necesarias para salvaguardar los derechos de una parte y cuando esa necesidad es urgente para evitar un daño irreparable.»[1]
El mecanismo de medidas provisionales se encuentra regulado en el Artículo 47 del Convenio CIADI, el cual establece lo siguiente:
«Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes.»
El Artículo 47 del Convenio CIADI se complementa por el Artículo 39 de las Reglas de Arbitraje CIADI, según el cual, en cualquier etapa una vez iniciado el procedimiento arbitral, cualquiera de las partes puede solicitar que el Tribunal Arbitral recomiende la interposición de medidas provisionales para salvaguardar sus derechos. La solicitud debe especificar: a) los derechos que se busca proteger; (b) las medidas cuya recomendación se pide; y (c) las circunstancias que hacen necesario el dictado de tales medidas.
Asimismo, se establece que el Tribunal debe dar oportunidad a cada parte para que presente su posición sobre las medidas provisionales solicitadas, con lo que el Tribunal inicia una fase en el procedimiento arbitral sobre medidas provisionales, lo cual incluye una Audiencia sobre el tema.
El Tribunal también puede recomendar de oficio la adopción de medidas provisionales, o recomendar medidas distintas a las identificadas en la solicitud respectiva, pudiendo modificar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento. Por otro lado, si una parte presenta una solicitud de medidas provisionales antes que se constituya el Tribunal Arbitral, la Secretaria General del CIADI, debe fijar a petición de cualquiera de las partes, los plazos respectivos para que cada una de ellas presenten sus posiciones, para luego ser consideradas apenas se constituya el Tribunal Arbitral.
Al no tener un efecto res judicata, la medida provisional interpuesta terminará una vez que el Tribunal Arbitral haya emitido un laudo final en el arbitraje o si se ha descontinuado el proceso. Asimismo, en cualquier momento una parte puede solicitar su modificación o revocación.
Por otro lado, si una parte no cumpliera con las medidas provisionales dictadas por el Tribunal Arbitral dicha conducta será tomada en cuenta por el Tribunal Arbitral al momento de emitir el laudo.
Existen una gran variedad de casos CIADI que han lidiado con solicitudes de medidas provisionales, los cuales nos pueden ilustrar de una manera más clara como diversos Tribunales Arbitrales han tratado y decidido este asunto.
Entre los casos donde Tribunales han decidido adoptar medidas provisionales tenemos por ejemplo Perenco Ecuador Ltd c. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) (Caso CIADI No. ARB/08/6), así como el caso Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CIADI No. ARB/06/2).
Por otro lado, entre los casos en donde se han rechazado solicitudes de medidas provisionales tenemos como ejemplo, Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, (Caso CIADI No. ARB/10/2) y Cemex Caracas Investments B.V. y Cemex Caracas II Investments B.V. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/08/15).
Al final, la confirmación o denegación de una solicitud de medida provisional dependerá del análisis que haga el Tribunal Arbitral de cada caso en particular, teniendo siempre en cuenta un adecuado entendimiento de los hechos, pero además considerando el derecho de los Estados de tomar decisiones dentro de su territorio como parte de su actuar soberano. Siempre y cuando dichas decisiones no agraven o perjudiquen severamente a una de las partes y a la integridad del proceso arbitral en general.
[1] Occidental Petroleum Corporation, Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador, (Caso CIADI No. ARB/06/11), Decisión sobre Medidas Provisionales, párrafo 59 – 61, de fecha 17 de agosto de 2007, traducción al español no oficial.
