Salvo que se cuente con una garantía de fácil ejecución (como una carta fianza bancaria, un fideicomiso en garantía, una cuenta escrow o quizá una bien estructurada garantía mobiliaria), el cobro de una deuda (contra la voluntad del deudor) puede ser una desgastante y a veces inútil batalla. Aun así, se trata de una lucha que muchos querrán al menos tentar, por lo que es pertinente preguntarse cuándo es que los esfuerzos de cobro deberán entenderse agotados.
Incluso cuando se ha tenido oportunidad de negociar adecuadamente el contrato que da origen a la deuda, y se tuvo la precaución de pactar arbitraje como mecanismo de solución de controversias, la resistencia del deudor a cumplir hará inevitable recurrir al Poder Judicial (y someterse a sus demoras y vaivenes) para forzar el pago mediante la ejecución de su patrimonio. Igualmente, si por acuerdo de las partes o por efecto de la ley que le es aplicable al contrato, la competencia para ordenar el pago recayera en tribunales extranjeros, o si bajo dicho contrato se hubiese pactado arbitraje en el extranjero, recurrir al Poder Judicial peruano seguirá siendo inevitable para posibilitar el uso de la fuerza pública y lograr ejecutar el patrimonio del deudor (ubicado en el país)[1].
Ahora bien, otra alternativa que tienen los acreedores de deudores peruanos para procurar el cobro de sus créditos, es recurrir al Sistema Concursal, es decir solicitar ante INDECOPI[2] el inicio de un procedimiento concursal contra su deudor. Es cierto que el Sistema Concursal está diseñado para permitir la negociación entre un deudor y el colectivo de sus acreedores, en un contexto de crisis empresarial que impide el adecuado cumplimiento de las obligaciones (en general) de aquel deudor; pero también es cierto que desde hace ya un buen tiempo[3] la potestad de los acreedores de forzar el inicio de un procedimiento concursal no está sujeta a la comprobación de un efectivo estado de insolvencia del deudor.
Efectivamente, hoy en día el deudor ya no tiene la posibilidad de impedir el inicio de un procedimiento concursal en su contra realizando la denominada “acreditación de solvencia” ante INDECOPI, debiendo en cambio efectuar el pago del crédito del acreedor solicitante si es que desea impedir su sometimiento al Sistema Concursal[4]. Esto implica que cualquier acreedor pueda forzar el sometimiento de su deudor a un procedimiento concursal, aun cuando este pudiera ser considerado lo suficientemente solvente para hacer frente a sus obligaciones, si es que los créditos del acreedor (o acreedores) solicitante alcanzan el monto mínimo establecido en la Ley[5].
Nuevas reglas en el Sistema Concursal
Iniciar un procedimiento concursal no necesariamente será un mecanismo para lograr el pronto pago de una deuda, pues por su propia naturaleza implica un complejo proceso de negociación colectiva[6] al cual le sigue un proceso de reestructuración o liquidación que puede estar sujeto a los más variados términos y plazos. Sin embargo, ciertamente la sola posibilidad de que se inicie uno puede ser un importante incentivo para que el deudor salde la deuda frente al acreedor que amenace con solicitar su sometimiento al Sistema Concursal[7].
Recientemente (octubre de 2015) entraron en vigencia diversas modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal (“Ley Concursal”)[8], entre las cuales se encontraron novedades relevantes para el tema analizado. Una primera novedad a destacar es que fue derogada aquella regla según la cual un acreedor cuyos créditos estuvieran garantizados con bienes del deudor o de terceros, no podía solicitar el inicio de un procedimiento concursal contra su deudor, salvo que hubiese llevado a cabo el correspondiente proceso de ejecución de la garantía sin lograr el cobro.
Se asumía que quien contaba con una garantía real a su favor no tenía necesidad de activar el Sistema Concursal, pues podía “simplemente” proceder con la ejecución de dicha garantía. Sin embargo, era claro que no toda ejecución de una garantía es un proceso satisfactorio para el acreedor, particularmente si se toma en cuenta que en un contexto de crisis del deudor cualquier otro acreedor, o incluso el propio deudor, puede solicitar el inicio de un procedimiento concursal y con ello el proceso de ejecución de la garantía queda suspendido para que el ejecutante se someta a las reglas de cobro del Sistema Concursal. Hoy en día, por lo tanto, el acreedor garantizado puede optar entre proceder con la ejecución de la garantía o solicitar el inicio de un procedimiento concursal contra su deudor.
La segunda novedad a resaltar tiene que ver con una regla que podía ser utilizada de mala fe con cierta facilidad. Antes de la mencionada modificación, la Ley Concursal impedía que se inicie un procedimiento concursal contra un deudor que hubiese acordado su liquidación bajo las reglas de la Ley General de Sociedades, pues se asumía que ese proceso de liquidación voluntaria era igualmente aceptable, como mecanismo de pago de deudas, que los procesos de reestructuración o liquidación que podían iniciarse al amparo de la Ley Concursal (bajo la supervisión de INDECOPI). Los socios de una sociedad deudora podían, de mala fe, no solo acordar la liquidación para bloquear cualquier intento de someterla a procedimiento concursal, sino además realizar ocultamente actos para frustrar las expectativas de cobro de los acreedores.
Actualmente la Ley Concursal dispone que, en caso estuviera en trámite su liquidación bajo la Ley General de Sociedades, al iniciarse un procedimiento concursal contra una sociedad deudora se suspenderá aquel trámite y la sociedad (y sus acreedores) quedarán sometidos a las reglas del Sistema Concursal.
Certificado de Incobrabilidad: ¿Broma de mal gusto?
Cuando se lleva a cabo un proceso de liquidación del patrimonio de un deudor (bajo un procedimiento concursal o bajo normas comunes como la Ley General de Sociedades), y se extingue dicho patrimonio sin que haya sido posible pagar los créditos de todos los acreedores, corresponde que el liquidador solicite la declaración judicial de quiebra.
Declarada la quiebra, el juez emite los denominados certificados de incobrabilidad a favor de los acreedores impagos[9]. Si bien pareciera algo inútil ser poseedor de una constancia que recuerda el fracaso de los esfuerzos de cobro, los certificados de incobrabilidad cumplen una función práctica de índole tributario.
Un crédito incobrable puede ser deducido de las rentas de la empresa acreedora para efectos de determinar su Impuesto a la Renta a pagar. Esto solo es posible cuando la cuenta por cobrar se provisiona[10], o en su defecto en el momento posterior en el cual la empresa castiga la cuenta, es decir la elimina de su contabilidad. Cuando la empresa acreedora opta por deducir la deuda incobrable en el momento de su castigo (es decir cuando no lo hizo al provisionarla), debe ser capaz de acreditar que ha agotado los esfuerzos de cobro, y es para ello que se requiere el certificado de incobrabilidad.
Registro de Deudores Judiciales Morosos
Hasta el año 2014 los esfuerzos de cobro que resultaban inútiles en el Poder Judicial terminaban originando un nuevo trámite, esta vez ante INDECOPI, pues si en un proceso de ejecución (o en la etapa de ejecución forzada de una sentencia) el deudor demandado no señalaba bienes libres que pudieran ser ejecutados, el juez debía remitir el expediente a dicha institución para que inicie un procedimiento concursal bajo el cual se debía tramitar la liquidación de su patrimonio. Esto no solo causaba que INDECOPI tuviera que tramitar innumerables procesos de liquidación en los cuales no había nada que liquidar, sino además prolongaba la batalla de los acreedores que buscaban al menos el reconocimiento de la incobrabilidad de sus créditos (para hacer valer los efectos tributarios antes explicados).
A mediados de 2014 quedaron modificados el Código Procesal Civil y la Ley Concursal[11], al crearse el Registro de Deudores Judiciales Morosos. De acuerdo con estas modificaciones, la nueva consecuencia de que un deudor no señale bienes libres para efectos de la ejecución judicial es que el juez ordene su inscripción en dicho registro, el cual será de libre acceso a través de la página web del Poder Judicial, hasta el pago de la deuda o hasta que opere la caducidad del registro luego de 10 años.
Al dictarse el Reglamento de la Ley de creación de este registro se precisó que el acreedor podía atribuirle a este los efectos tributarios y contables correspondientes, es decir para efectos de la deducción del crédito incobrable la inscripción en el Registro de Deudores Judiciales Morosos es igual de satisfactoria que un certificado de incobrabilidad para acreditar el agotamiento de los esfuerzos de cobro. Ambos pueden ser el último cartucho en la batalla por cobrar una deuda.
A la fecha el Poder Judicial aun no cumple con implementar el Registro de Deudores Judiciales Morosos, pero ya viene registrando los datos de los deudores remitidos por los juzgados para luego incluir esta información en el registro y con ello hacerla de acceso público.
[1] Con la dificultad (y demora) adicional que implica tener que transitar una etapa previa de reconocimiento judicial de la sentencia o laudo extranjero.
[2] El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
[3]Desde el año 2002, cuando la vigente Ley General del Sistema Concursal derogó a su antecesora, la Ley de Reestructuración Patrimonial.
[4] O demostrar que el mismo es inexistente, inexigible, objetivamente insuficiente para justificar el inicio de un procedimiento concursal (considerando el monto mínimo establecido por ley), o que no es de titularidad del solicitante.
[5] 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), equivalentes a S/ 197 500.00 en el año 2016.
[6] Conformándose una Junta de Acreedores en la cual recaen las decisiones de pago.
[7] Particularmente si se toma en cuenta que un procedimiento concursal ordinario conlleva el denominado “desapoderamiento”, es decir el deudor o sus miembros (por ejemplo sus accionistas) pierden el control sobre el patrimonio (o sobre la persona jurídica deudora) y lo asume la Junta de Acreedores por todo el tiempo que dure la reestructuración o liquidación, según corresponda.
[8] Aprobadas mediante el Decreto Legislativo No. 1189.
[9] La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI también está facultada para emitir un certificado de incobrabilidad al acreedor que esté interesado en ser excluido del procedimiento concursal, una vez iniciada la disolución y liquidación del deudor.
[10] La provisión es un acto contable por el cual se crea una cuenta de control para neutralizar el valor de la cuenta por cobrar en el activo, anticipándose a la posibilidad de que el crédito no pueda ser cobrado.
[11] A través de la Ley No. 30201, reglamentada luego por el Decreto Supremo No. 011-2014-JUS.
