El presente artículo ha sido elaborado a partir de las recientes observaciones emitidas por los registradores públicos del Registro Mobiliario de Contratos de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), lo cual ha generado cuestionamientos respecto de la aplicación correcta de los artículos 237 y 239 de la Ley General de Sociedades (“LGS”) correspondientes a los derechos de adquisición preferente de los accionistas de una sociedad anónima cerrada (“SAC”) y de la propia sociedad, frente a la ejecución de una garantía mobiliaria sobre acciones, en la modalidad de adjudicación directa, constituida por uno o varios accionistas pero que no representan la totalidad de las acciones representativas del capital social de la sociedad.
Así pues, esta garantía es uno de los mecanismos más utilizados para garantizar el cumplimiento de obligaciones en transacciones de M&A donde no ha existido una venta total de las acciones sino que se genera una convivencia entre los accionistas originales y los inversionistas. En relación a ello, como parte de la transacción, este tipo de garantía usualmente respalda obligaciones de diversa naturaleza con el objeto de mitigar el riesgo de incumplimiento y otorga la oportunidad al accionista garantizado, no solo de ejecutar judicial o extrajudicialmente el bien otorgado en garantía y resarcir el perjuicio ocasionado por el incumplimiento, sino también de adjudicarse en propiedad las acciones que son objeto de la garantía.
Justamente, el debate se genera al momento de esto último: la ejecución de la garantía a través de la adjudicación directa en propiedad. Frente a ello, se generan las siguientes interrogantes: ¿cómo se aplica el derecho de adquisición preferente en caso de ejecución de la garantía a través de esta modalidad? Siendo que el representante designado por las partes debe llevar a cabo la ejecución de la garantía mobiliaria, ¿cómo este tercero designado por las partes debe aplicar el derecho de adquisición preferente sin afectar a los accionistas no constituyentes ni al acreedor garantizado?, ¿Si el acreedor garantizado desea adjudicarse en propiedad las acciones deberá cumplir primero el procedimiento establecido en los artículo 237 y 239 de la LGS o en el estatuto de la sociedad? En este artículo trataremos de responder estas interrogantes en base a una interpretación sistemática de los (2) cuerpos normativos aplicables a este tema, la Ley de la Garantía Mobiliaria (“LGM”) y la LGS.
Como hemos mencionado, este problema se presenta cuando una parte de los accionistas titulares de acciones representativas del capital social de una sociedad (no la totalidad) ha constituido una garantía mobiliaria sobre sus acciones. Así pues, si bien para casi todos los abogados especialistas en esta materia resulta indudable que el derecho de adquisición preferente es tan aplicable en la ejecución extrajudicial de una garantía mobiliaria sobre acciones como en una transferencia de acciones ordinaria, lo cierto es que no son muchos los operadores jurídicos que han determinado con claridad el procedimiento de ejecución de la garantía mobiliaria a través de la adjudicación directa de las acciones teniendo en cuenta las disposiciones de la LGS con relación al derecho de adquisición preferente, lo cual ha venido generando múltiples observaciones a nivel de registral al momento de solicitar la inscripción de estos contratos de constitución de garantía mobiliaria sobre acciones representativas del capital social de una SAC.
Lamentablemente, la LGS no nos brinda una salida clara en este tema, considerando que el artículo 237 de la LGS está pensada para una transferencia ordinaria de acciones a favor de un tercero y no en una situación de transferencia forzosa como la que se presenta en el caso de ejecución de una garantía mobiliaria. En ese sentido, parecería que ante una enajenación forzosa, solo sería aplicable el artículo 239 de la LGS, donde se otorga un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad, quien queda legitimada para subrogarse al adquirente de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas. En ese orden de ideas, este enunciado normativo, utiliza los conceptos de “enajenación forzosa”, “venta forzosa” y “adjudicatario”, para un mismo supuesto, como si se trataran de conceptos semejantes o vinculados, cuando definitivamente no lo son. En tal sentido, en nuestra opinión, este artículo tampoco está pensado para un caso de adjudicación directa en propiedad sino que se encuentra dirigido a regular la ejecución judicial o extrajudicial de la garantía, donde las acciones son vendidas a terceros interesados, a efectos de que el acreedor garantizado pueda intentar recuperar la mayor cantidad de su crédito.
Como resulta evidente, existe una incompleta regulación en la LGS en materia de ejecución de garantías sobre acciones de una SAC por los siguientes motivos: (i) el artículo 237 de la mencionada norma es utilizada para efectos de resguardar los derechos de los accionistas ante el potencial ingreso de un tercero ajeno a la sociedad, producida por una venta de acciones; y, (ii) tal y como lo mencionábamos, el artículo 239 de la LGS utiliza tres (3) categorías jurídicas no vinculadas para un mismo supuesto, como si se trataran de conceptos semejantes, lo cual genera la duda razonable si este artículo realmente es aplicable a los casos de ejecución de garantía mobiliaria sobre acciones en la modalidad de adjudicación directa.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente y antes de brindar nuestra posición respecto a este tema, resulta de vital importancia poder entender que ningún acreedor debidamente asesorado, buscaría tomar el control de una compañía a través de la constitución y posterior ejecución de una garantía mobiliaria. Así pues, si bien, la LGM no regula con exactitud cuál debe ser el procedimiento que debe llevar a cabo el representante común designado por las partes cuando el acreedor garantizado desee ejecutar la garantía a través de la adjudicación en propiedad de las acciones, resultaría absurdo que el acreedor asuma que dicha ejecución de la garantía prima por encima de los demás derechos que tienen los accionistas de una SAC, como lo es el derecho de adquisición preferente regulado en el artículo 237.
Así las cosas y habiendo determinado la poca claridad que nos otorga la norma positiva en este caso, nos inclinamos por la siguiente salida: en caso el acreedor optase por la adjudicación de acciones y a menos que los accionistas representativos de la totalidad de acciones del capital social de la sociedad hubiesen renunciado a su derecho de adquisición preferente o el estatuto contemplase un pacto en contrario a este derecho, resulta aplicable y de obligatorio cumplimiento el procedimiento del artículo 237 de la LGS. Adicionalmente, consideramos también que resultaría aplicable el artículo 239 de la LGS, motivo por el cual será necesario que en caso el acreedor garantizado, desee ejecutar su garantía sin trabas, haya obtenido también la renuncia previa al derecho de adquisición preferente que le corresponde a la sociedad en este caso.
En ese orden de ideas, el representante común, según corresponda, deberá aplicar previamente a la formalización de la adjudicación directa de acciones, el derecho de adquisición preferente, respetando en primer lugar lo establecido en el estatuto de la sociedad y en segundo término, en caso el estatuto no contemplara disposición alguna en ese sentido, la norma positiva, es decir, lo establecido en los artículos 237 y 239 de la LGS. Para evitar observaciones a nivel registral, este mismo procedimiento se deberá reflejar en el contrato de garantía mobiliaria que se elabore al momento de regular la ejecución de la garantía.
Finalmente, y en caso el representante común no respetase los derechos de adquisición preferente de los accionistas y de la sociedad, regulados en los artículos 237 y 239 de la LGS, estos últimos se encontrarían legitimados a invocar el artículo 241 de la LGS y solicitar judicialmente la ineficacia de la adjudicación de las acciones que se hubiese producido como consecuencia de la ejecución de la garantía mobiliaria.
